Sentenza n. 1043/2021 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La Regione Abruzzo ha appellato la sentenza resa in ottemperanza, deducendo violazione del giudicato, dell’art. 31 c.p.a., dell’art. 8-quater d.lgs. 502/1992 e dell’art. 6 l.r. Abruzzo 32/2007. Ha sostenuto che il giudicato imponesse soltanto di provvedere sull’istanza considerando in modo ragionevole il fabbisogno regionale, non di indire necessariamente bandi; che la disciplina nazionale subordina l’accreditamento agli indirizzi della programmazione regionale e al fabbisogno assistenziale; e che la legge regionale prevede il bando solo quando ricorra tale esigenza. La Regione riteneva di avere ottemperato con la delibera del 3 aprile 2019, che aveva respinto l’istanza della società per mancata coerenza con il fabbisogno e la programmazione esistente. La società, che erogava prestazioni autorizzate dal 2014 in regime di libera concorrenza e chiedeva la qualità di soggetto accreditato, aveva invece ottenuto dal TAR l’ordine di pubblicare un bando periodico aperto.

La decisione

L’appello è respinto. Il Consiglio di Stato ritiene che la sentenza ottemperanda n. 300/2018 avesse imposto alla Regione di indire periodicamente bandi per nuovi accreditamenti sulla base di un fabbisogno regionale da individuare ragionevolmente. L’atto regionale del 3 aprile 2019 non ha adempiuto al giudicato: la Regione ha negato l’accreditamento e la necessità del bando facendo leva sulla sufficienza degli operatori già accreditati e sul contenimento della spesa, senza considerare la necessaria verifica qualitativa e concorrenziale dell’offerta. Il fabbisogno non può essere trattato come dato statico idoneo a congelare indefinitamente gli accreditamenti esistenti; deve essere valutato periodicamente e dinamicamente, anche comparando gli operatori già accreditati con gli aspiranti, allo scopo di verificare idoneità, capacità, efficienza e qualità. Il bando non comporta di per sé aumento dei tetti di spesa, ma consente la verifica e l’eventuale redistribuzione delle risorse esistenti. È quindi ribadito l’obbligo regionale di ottemperare pubblicando un bando periodico aperto. Spese compensate per la novità della questione.

Norme richiamate

• art. 31 c.p.a.

  La Regione Abruzzo ha proposto appello, deducendo: 1) Violazione del giudicato, nonché dell’art. 31 c.p.a., dell’art. 8 – quater D. Lgs. n. 502/1992, dell’art. 6 L. Reg. Abruzzo n. 32/2007.

  La disposizione è richiamata quale parametro dedotto dall’appellante, ma il testo non espone una specifica interpretazione dell’art. 31 c.p.a. né la decisione fonda su di esso una distinta statuizione.

• art. 8-quater d.lgs. 502/1992

  Non a caso, invece, gli operatori già accreditati, aumentando le prestazioni erogate, continuano a coprire anche aumenti di fabbisogno mantenendo una tendenziale chiusura anticoncorrenziale del sistema che, ad avviso del Collegio contrasta con la lettera e la “ratio” delle norme invocate dalla Regione appellante.

  La qualità del soggetto accreditato attribuisce una posizione di vantaggio concorrenziale; la programmazione deve considerare il profilo qualitativo dell’accreditamento e non può giustificare il mantenimento indefinito di un mercato chiuso agli aspiranti.

• art. 6 l.r. Abruzzo 32/2007

  Il Collegio, in tale prospettiva, condivide il richiamo dell’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, che in più occasioni ha escluso l’utilizzo della definizione del fabbisogno quale strumento limitativo della concorrenza nel settore, tale da condurre, con il “congelamento” delle posizioni dei già accreditati, a restrizioni indebite del numero degli operatori.

  La disciplina regionale, letta sistematicamente, richiede una verifica periodica e aperta dell’offerta accreditata; il fabbisogno non può essere utilizzato per congelare le posizioni esistenti e impedire i bandi periodici.

• art. 8-quater, comma 1, d.lgs. 502/1992

  E’ mancata quindi, nella regione appellante e nei suoi atti – anteriori e successivi alla sentenza ottemperanda – la considerazione dell’aspetto qualitativo posto a base dell’accreditamento (cfr. art. 8 quater co. 1 D. lgs. n. 502/1992), da cui la programmazione regionale - “da effettuarsi in modo ragionevole” come sottolinea la sentenza ottemperanda nel punto enfatizzato dalla stessa appellante - non può prescindere, limitandosi a chiudere il mercato a solo, perdurante ed esclusivo vantaggio degli operatori già accreditati, a cui si chiede di aumentare le prestazioni erogate ove il fabbisogno aumenti, in luogo di offrire ad altri potenziali aspiranti in possesso dei requisiti la possibilità di compartecipare all’offerta sanitaria in regime di accreditamento.

  La programmazione regionale deve includere la valutazione qualitativa dell’accreditamento e non può limitarsi a mantenere gli operatori esistenti: deve consentire una comparazione periodica con gli aspiranti in possesso dei requisiti.

Massime di principio

• Nell’accreditamento istituzionale sanitario, la determinazione del fabbisogno regionale deve essere ragionevole, dinamica e periodicamente aggiornata; non può essere trattata come dato statico per impedire indefinitamente l’ingresso di nuovi operatori.
• La programmazione sanitaria e il fabbisogno devono essere valutati anche alla luce della qualità, dell’efficienza e della capacità degli operatori, mediante una comparazione periodica e trasparente tra soggetti già accreditati e aspiranti.
• Il rinnovo degli accreditamenti esistenti non può consolidare automaticamente posizioni di vantaggio concorrenziale: i bandi periodici sono funzionali a verificare l’idoneità degli operatori e a migliorare e razionalizzare l’offerta sanitaria.
• L’indizione di un bando per nuovi accreditamenti non comporta di per sé un aumento dei tetti di spesa sanitaria, potendo servire alla verifica e all’eventuale redistribuzione delle risorse già disponibili.
• Quando il giudicato impone bandi periodici per nuovi accreditamenti, l’amministrazione non vi ottempera limitandosi a respingere l’istanza perché gli operatori esistenti coprono il fabbisogno e la spesa deve essere contenuta.

Come è indicizzato