Sentenza n. 1050/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L'operatore economico era stato escluso perché il legale rappresentante non aveva dichiarato, in sede di gara, una sentenza penale di condanna pronunciata per il reato di cui all'art. 356 c.p. La stazione appaltante aveva ritenuto che i fatti accertati, relativi a plurime irregolarità nell'esecuzione di un precedente servizio di refezione scolastica, integrassero un grave illecito professionale idoneo a compromettere l'affidabilità e l'integrità dell'impresa, valorizzando anche la condotta reticente tenuta nella procedura. L'appellante ha dedotto violazione degli artt. 94-98 del d.lgs. 36/2023, dell'art. 97 Cost. e degli artt. 3 e 10-bis l. 241/1990, difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento, sviamento, erronea qualificazione automatica del fatto come grave illecito professionale, violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, omessa valutazione delle memorie difensive e delle misure di self-cleaning, nonché violazione del contraddittorio procedimentale. Ha inoltre sostenuto che la condanna non fosse definitiva, che l'amministrazione conoscesse già i fatti e che le misure adottate, inclusa la clausola sociale, fossero idonee a prevenire il rischio di reiterazione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. I motivi sono stati esaminati congiuntamente. Il Collegio ha ritenuto legittima la valutazione di inaffidabilità articolata dalla stazione appaltante su un duplice piano: la condotta antecedente alla gara, costituita dai fatti fraudolenti accertati in sede penale e strettamente inerenti al servizio di refezione scolastica, e la condotta tenuta durante la gara, caratterizzata dall'omessa dichiarazione della condanna e del grave illecito professionale. L'accertamento del fatto materiale compiuto dal giudice penale non poteva essere rimesso in discussione mediante illazioni sulla gravità del reato, sul movente o sulle ragioni della precedente segnalazione; restava distinta la successiva valutazione amministrativa dell'incidenza del fatto sull'affidabilità professionale. La non definitività della condanna è stata ritenuta irrilevante rispetto all'accertamento della condotta materiale e alla sua stretta inerenza all'oggetto dell'appalto. Il provvedimento di esclusione non configurava un'esclusione automatica, poiché aveva motivato autonomamente e analiticamente sia l'omissione dichiarativa sia la gravità sostanziale dei fatti, elencando le irregolarità riscontrate nell'esecuzione del servizio e le risultanze delle analisi sui prodotti. È stata esclusa anche la censura di difetto di istruttoria: la stazione appaltante aveva effettuato una valutazione propria e concreta dell'incidenza dei fatti sull'affidabilità dell'operatore. L'omissione dichiarativa non poteva essere giustificata dalla pretesa facoltà del concorrente di selezionare le informazioni da comunicare, né dalla conoscenza meramente laconica, da parte dell'amministrazione, di precedenti irregolarità. Le misure di self-cleaning sono state ritenute inidonee, in particolare per la mancata rimozione del legale rappresentante condannato; la clausola sociale riguardava il personale esecutivo e non incideva sulle scelte imprenditoriali del vertice societario. Quanto al contraddittorio procedimentale, il giudice ha richiamato l'art. 21-octies l. 241/1990, ritenendo dimostrato che il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso, e ha escluso che l'impresa potesse invocare il contraddittorio dopo avere omesso informazioni essenziali per eludere l'esclusione. Il principio di fiducia non è stato ritenuto idoneo a sanare la difformità sostanziale dell'operatore dal paradigma normativo e, nel caso concreto, non era comunque invocabile contro una valutazione di inaffidabilità adeguatamente motivata. L'appellante è stata condannata al pagamento di complessivi euro 6.000 di spese, oltre accessori, in favore delle due parti appellate.

Norme richiamate

• artt. 94-98 d.lgs. 36/2023

  Disciplinano le cause di esclusione, anche non automatiche, e la valutazione del grave illecito professionale; la stazione appaltante deve accertare e motivare concretamente l'incidenza dei fatti sull'affidabilità e integrità dell'operatore.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale base normativa della valutazione del grave illecito professionale e dell'esclusione non automatica.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  È richiamato per la valutazione del grave illecito professionale, che nel caso concreto è stata ritenuta autonoma, concreta e adeguatamente motivata.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia non ha funzione esimente rispetto alla violazione sostanziale della disciplina sulle esclusioni e non può sostituire la verifica dei presupposti normativi dell'esclusione.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  È richiamato insieme all'art. 2 per i principi di buona fede, reciproca fiducia e correttezza che devono orientare la condotta della stazione appaltante e dell'operatore economico.

• art. 3 l. 241/1990

  L'obbligo di motivazione è stato ritenuto rispettato perché il provvedimento di esclusione aveva illustrato sia l'omissione dichiarativa sia la gravità e l'incidenza dei fatti sull'affidabilità professionale.

• art. 10-bis l. 241/1990

  È stato invocato dall'appellante con riferimento al contraddittorio procedimentale, ma la relativa censura è stata respinta.

• art. 21-octies l. 241/1990

  La violazione del contraddittorio non determina l'invalidità quando l'amministrazione dimostri che il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso; il principio è stato applicato anche in presenza di dichiarazioni reticenti dell'impresa.

• art. 356 c.p.

  La condanna penale per tale reato ha cristallizzato il fatto materiale fraudolento valorizzato dalla stazione appaltante nella valutazione di affidabilità professionale.

• art. 97 Cost.

  È stato invocato dall'appellante, ma le relative censure sono state ritenute infondate.

Massime di principio

• Nelle procedure di affidamento, la stazione appaltante può valutare come grave illecito professionale una condotta materiale accertata con sentenza penale anche non definitiva, quando il fatto sia strettamente inerente all'oggetto dell'appalto e incida obiettivamente sull'affidabilità dell'operatore; resta distinta la valutazione amministrativa dell'affidabilità dall'accertamento penale del fatto e della responsabilità.
• L'omissione, nel DGUE o nella domanda di partecipazione, di una condanna o di fatti rilevanti ai fini dell'affidabilità professionale costituisce autonoma condotta reticente e può essere valorizzata insieme al fatto originario per fondare l'esclusione, senza che il concorrente possa selezionare discrezionalmente le informazioni da comunicare.
• L'esclusione per grave illecito professionale non è automatica quando la stazione appaltante ricostruisce i fatti, ne valuta autonomamente e concretamente la gravità e motiva la loro incidenza sull'integrità e sull'affidabilità dell'operatore economico.
• Le misure di self-cleaning devono incidere sulle cause organizzative e decisionali della condotta contestata e devono essere effettivamente dimostrate; misure riguardanti il solo personale esecutivo non sono sufficienti quando l'inaffidabilità deriva dalle scelte del vertice societario.
• Il concorrente che abbia reso dichiarazioni false o reticenti su informazioni essenziali per la gara non può invocare utilmente la violazione del contraddittorio procedimentale, quando l'amministrazione dimostri che il contenuto dell'esclusione non avrebbe potuto essere diverso ai sensi dell'art. 21-octies l. 241/1990.
• Il principio della fiducia nei contratti pubblici non ha portata sanante o esimente rispetto alla violazione sostanziale delle norme sulle cause di esclusione e non impedisce alla stazione appaltante di formulare una motivata valutazione di grave inaffidabilità professionale.

Come è indicizzato