Sentenza del 23/10/2017 n. 108 - Comm. Trib. II grado di Trento

Esito

La controversia

La controversia riguardava l'accertamento dell'esterovestizione della società ungherese. L'Agenzia delle Entrate sosteneva che, nonostante la sede legale a Gyor, la sede effettiva dell'amministrazione e della gestione fosse in Italia, ad Arco, dove gli amministratori italiani assumevano le decisioni strategiche e operative, gestivano i rapporti con clienti e fornitori, i conti correnti, i pagamenti, il personale e la contabilità. La società contestava inoltre la carenza di motivazione dell'avviso e la violazione del contraddittorio per il mancato ricorso preventivo allo scambio di informazioni con l'Ungheria, invocando anche la libertà di stabilimento europea.

La decisione

L'appello è stato respinto. Il giudice ha ritenuto adeguatamente motivato l'avviso di accertamento e ha escluso la necessità di una preventiva assistenza amministrativa con l'Ungheria, poiché si trattava di esterovestizione di fatto ai sensi dell'art. 73, comma 3, del DPR 917/1986, e non della presunzione di esterovestizione prevista per società controllate dall'art. 73, commi 5-bis e seguenti. È stata confermata la residenza fiscale italiana della società per il 2010 e quindi l'accertamento di un reddito d'impresa di euro 148.116 e di IRES pari a euro 40.732. R.H.F. K.F.T. è stata condannata a rifondere all'Agenzia delle Entrate le spese di lite, liquidate in euro 3.600, oltre all'ulteriore contributo unificato.

Norme richiamate

• Art. 73, comma 3, DPR 917/1986 (TUIR)

  Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell'amministrazione o l'oggetto principale nel territorio dello Stato.

  La residenza fiscale societaria può essere individuata in Italia anche quando la sede legale è all'estero, se in Italia si trova, per la maggior parte del periodo d'imposta, la sede effettiva dell'amministrazione oppure l'oggetto principale dell'attività. È sufficiente il ricorrere di uno solo dei criteri alternativi.

• Art. 73, commi 5-bis, 5-ter e 5-quater, DPR 917/1986 (TUIR)

  Prevedono una presunzione relativa di residenza in Italia per determinate società estere controllate da soggetti residenti. Secondo la sentenza, tali disposizioni non erano applicabili perché la società ungherese non era controllata da una società italiana ai sensi dell'art. 2359 c.c.

• Art. 7, legge 212/2000 (Statuto dei diritti del contribuente)

  L'avviso di accertamento deve essere motivato. Nel caso concreto il requisito è stato ritenuto rispettato perché l'atto indicava analiticamente gli elementi posti a fondamento della contestazione di esterovestizione.

• Art. 12, comma 7, legge 212/2000

  La doglianza relativa al contraddittorio è stata respinta. Il giudice ha ritenuto che, nell'ipotesi di esterovestizione di fatto provata dall'Amministrazione tramite elementi fattuali, non fosse necessaria la preventiva attivazione dello scambio di informazioni con lo Stato estero.

• Art. 35-ter, DPR 633/1972

  L'identificazione della società ai fini IVA in Italia è stata considerata uno degli elementi indiziari della presenza di un collegamento effettivo con il territorio italiano.

• Art. 162, DPR 917/1986 (TUIR)

  L'espressione stabile organizzazione designa una sede fissa di affari per mezzo della quale l'impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua attività sul territorio dello Stato.

  La disposizione è stata richiamata per collegare la stabile organizzazione alla presenza in Italia di una sede fissa, anche di direzione o amministrazione, attraverso la quale l'impresa estera svolge la propria attività.

• Art. 23, DPR 917/1986 (TUIR)

  I redditi d'impresa prodotti in Italia da un non residente mediante stabile organizzazione sono imponibili in Italia.

• Art. 2359 c.c.

  La norma rileva per distinguere le società controllate dalle società semplicemente partecipate o gestite dalle stesse persone. Il giudice ha escluso l'esistenza di un rapporto di controllo tra le società italiane e quella ungherese.

• Art. 2497-sexies c.c.

  È stato richiamato per evidenziare che, nei gruppi societari, la direzione e il coordinamento della controllata possono fisiologicamente provenire dalla controllante; tale ragionamento non è stato ritenuto applicabile al caso concreto, non essendovi una società controllante italiana.

• Articoli 49 e 54 TFUE, già articoli 43 e 48 CE

  Tutela la libertà di stabilimento delle persone e delle società nell'Unione Europea. La sentenza ha precisato che tale libertà non impedisce di accertare, sulla base di elementi effettivi, che una società formalmente estera abbia in realtà la sede amministrativa in Italia.

• Corte di giustizia UE, sentenza Cadbury Schweppes, 12 settembre 2006, C-196/04

  La scelta di costituire una società in uno Stato con tassazione più favorevole non costituisce di per sé abuso della libertà di stabilimento. Tuttavia, la pronuncia riguarda principalmente società controllate e costruzioni di puro artificio; il giudice l'ha ritenuta non decisiva per una società estera non controllata da una società italiana.

• Corte di giustizia UE, sentenza Planzer Luxembourg, 28 giugno 2007, C-73/06

  La sede dell'attività economica coincide con il luogo in cui vengono adottate le decisioni essenziali di direzione generale e si svolgono le funzioni di amministrazione centrale, valutando anche domicilio dei dirigenti, luogo delle assemblee, conservazione dei documenti e attività finanziarie.

Massime di principio

• Una società costituita all'estero può essere considerata fiscalmente residente in Italia se, per la maggior parte del periodo d'imposta, le decisioni gestionali e commerciali essenziali vengono assunte stabilmente in Italia, indipendentemente dalla sede legale estera.
• La sede effettiva si individua attraverso una valutazione complessiva degli elementi concreti: luogo di residenza e operatività degli amministratori, gestione dei conti e dei pagamenti, tenuta della contabilità, rapporti con clienti e fornitori, gestione del personale, disponibilità dei mezzi e contenuto della corrispondenza aziendale.
• La presenza di una sede, di dipendenti o di beni nello Stato estero non è necessariamente sufficiente a dimostrare l'autonomia effettiva della società se le funzioni direttive e amministrative principali sono esercitate dall'Italia.
• La libertà di stabilimento consente di scegliere uno Stato estero più conveniente fiscalmente, ma non protegge una struttura in cui l'insediamento estero sia solo formale e la direzione reale resti in Italia.
• Occorre distinguere tra esterovestizione di fatto, nella quale l'Amministrazione deve provare concretamente la sede italiana dell'amministrazione o dell'oggetto principale, ed esterovestizione presunta di società estere controllate, soggetta a regole probatorie specifiche.
• In presenza di un avviso di accertamento che espone analiticamente gli elementi di fatto utilizzati dall'Amministrazione, la contestazione della carenza di motivazione difficilmente può essere accolta, anche se la forza probatoria degli elementi deve essere valutata nel merito.
• Per ridurre il rischio di contestazioni, una società estera gestita da residenti italiani dovrebbe documentare in modo coerente l'autonomia e l'effettività dell'insediamento estero: riunioni e decisioni locali, poteri reali degli amministratori, personale e strutture operative, contabilità, rapporti bancari e contratti gestiti nello Stato estero.