Sentenza n. 6149/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'appellante ha impugnato la sentenza del TAR che aveva respinto le censure contro l'aggiudicazione della concessione dei servizi museali integrati. La gara, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva anche il servizio didattico e di visite guidate. L'offerta dell'aggiudicatario aveva superato le soglie che imponevano la verifica di anomalia. La concorrente ha dedotto, in sintesi: l'omessa o insufficiente considerazione nel PEF dei costi relativi alle visite guidate e al personale necessario, anche con riferimento agli inquadramenti del CCNL Multiservizi; la violazione dei minimi salariali e dell'art. 110, comma 5, lett. d), d.lgs. 36/2023; l'inattendibilità e l'insostenibilità complessiva dell'offerta; l'integrazione o modifica postuma dell'offerta mediante giustificazioni formulate soltanto in giudizio; il difetto di istruttoria e di motivazione nella verifica dell'anomalia e dell'equilibrio economico-finanziario; la violazione della clausola sociale e del piano di assorbimento, per il mancato prioritario riassorbimento del personale uscente addetto alle visite guidate. In appello è stato inoltre rilevato d'ufficio il possibile difetto di una domanda espressa di subentro, poiché il contratto era stato stipulato nelle more; il Collegio ha escluso l'improcedibilità, rilevando che l'amministrazione avrebbe potuto intervenire in autotutela e che, comunque, non risultava immediatamente dimostrata la possibilità dell'appellante di conseguire l'aggiudicazione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello nei limiti indicati in motivazione e, per l'effetto, ha accolto il ricorso di primo grado annullando l'aggiudicazione, ma non ha disposto l'esclusione immediata dell'aggiudicatario né il subentro dell'appellante. Il Collegio ha distinto, nelle concessioni, la verifica dell'equilibrio economico-finanziario del PEF dal giudizio di anomalia dell'offerta: la prima riguarda l'equilibrio dell'operazione e l'allocazione del rischio operativo, mentre il secondo riguarda la congruità e l'attendibilità delle componenti economiche. Pur riconoscendo l'ampia discrezionalità tecnica e la componente prognostica della valutazione nelle concessioni, il giudice ha ritenuto necessario che essa sia preceduta da un'istruttoria adeguata. Nel caso concreto, il contraddittorio amministrativo si era concentrato soprattutto sui ricavi, senza approfondire le modalità organizzative del servizio didattico e delle visite guidate, le figure professionali impiegate, il relativo regime contrattuale, l'imputazione dei costi nel PEF e la loro incidenza sull'equilibrio complessivo. Le spiegazioni fornite dall'aggiudicatario soltanto in giudizio, secondo cui le visite sarebbero state affidate a professionisti con partita IVA e i relativi compensi imputati alla voce call center e prenotazioni online, non potevano sostituire la necessaria valutazione amministrativa, né il giudice poteva fondare su tali elementi un giudizio sostitutivo di congruità. Non è stata invece ritenuta già dimostrata una causa automatica di esclusione: occorreva prima accertare quali figure professionali fossero effettivamente previste, il regime contrattuale applicabile, la corretta collocazione dei costi e la loro incidenza sul PEF. Anche la dedotta modifica dell'offerta non è stata accertata, ma la divergenza tra offerta tecnica e ricostruzione difensiva avrebbe dovuto essere esaminata dalla stazione appaltante. La clausola sociale è stata interpretata in senso elastico: non impone l'assunzione automatica di tutto il personale uscente né la riproduzione del medesimo modello organizzativo, ma, qualora dal rinnovato esame emerga la necessità di nuove assunzioni per le visite guidate, dovrà essere assicurata priorità al riassorbimento delle corrispondenti figure professionali già impiegate. La stazione appaltante dovrà quindi rinnovare integralmente il subprocedimento, verificando: modalità organizzative del servizio; figure professionali; imputazione dei costi; coerenza tra offerta tecnica, modello organizzativo, PEF e clausola sociale; sostenibilità economico-finanziaria complessiva. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 13, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni del codice si applicano ai contratti di appalto e di concessione

  La disciplina del Codice dei contratti pubblici, compresa la verifica di anomalia dell'offerta, si applica anche alle concessioni, salvo specifiche esclusioni.

• art. 41, commi 13 e 14, d.lgs. 36/2023

  Rileva per la determinazione e la stima del costo della manodopera indicato dalla stazione appaltante e per il confronto con i costi dell'offerta.

• art. 57, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa della clausola sociale e dell'obbligo di prevedere il riassorbimento prioritario del personale uscente, da interpretare compatibilmente con la libertà organizzativa dell'impresa.

• art. 102 d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione agli obblighi dell'operatore economico e al progetto di assorbimento del personale.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  È richiamato nel quadro della disciplina dell'aggiudicazione e dei criteri della procedura.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la verifica di anomalia. Nel caso concreto non consentiva l'esclusione immediata, poiché mancava un'istruttoria amministrativa completa sui costi e sulle modalità di esecuzione delle visite guidate; imponeva invece il rinnovato esame della sostenibilità dell'offerta.

• art. 185 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la verifica di adeguatezza e sostenibilità del piano economico-finanziario nelle concessioni, distinta dal giudizio di anomalia e finalizzata a verificare equilibrio economico-finanziario e allocazione del rischio operativo.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Ha consentito al Collegio di prospettare d'ufficio la possibile improcedibilità derivante dalla mancata formulazione della domanda di subentro e di acquisire le osservazioni delle parti.

• art. 122 c.p.a.

  Il subentro presuppone la domanda della parte e l'effettiva possibilità di conseguire l'aggiudicazione; tali condizioni non risultavano sussistenti nel caso concreto.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Impedisce al giudice di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora compiutamente esercitati e, quindi, di sostituire la propria valutazione a quella della stazione appaltante nel rinnovato giudizio tecnico.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

• art. 3 l. 241/1990

  È richiamato in relazione all'obbligo di motivazione dell'attività amministrativa.

• art. 41 Cost.

  La libertà di iniziativa economica limita una lettura rigida della clausola sociale e deve essere bilanciata con la tutela dell'occupazione.

• art. 35 Cost.

  Rileva quale fondamento costituzionale della tutela del lavoro da bilanciare con la libertà d'impresa.

Massime di principio

• Nelle concessioni di servizi, la verifica di adeguatezza e sostenibilità del piano economico-finanziario e il giudizio di anomalia dell'offerta sono procedimenti distinti e autonomi: il primo riguarda l'equilibrio economico-finanziario dell'operazione e l'allocazione del rischio operativo, mentre il secondo riguarda la congruità e l'attendibilità delle componenti economiche dell'offerta.
• Nelle concessioni, l'ampia discrezionalità tecnica e la componente prognostica della valutazione economica non esonerano la stazione appaltante dall'effettuare un'istruttoria completa su tutte le prestazioni offerte, sui relativi costi, sulle modalità organizzative e sulla loro incidenza sull'equilibrio complessivo del PEF.
• Il giudice amministrativo non può fondare il giudizio di congruità su spiegazioni o elementi organizzativi emersi soltanto nel processo e mai sottoposti alla valutazione della stazione appaltante; quando l'istruttoria è incompleta, deve annullare l'atto e disporre la riedizione del procedimento, senza sostituirsi all'amministrazione.
• La verifica della sostenibilità dell'offerta deve accertare la coerenza tra offerta tecnica, modello organizzativo dichiarato, figure professionali impiegate e imputazione delle relative voci di costo nel PEF. Una divergenza tra l'offerta tecnica e una successiva ricostruzione difensiva non comporta automaticamente l'esclusione, ma deve essere oggetto di specifico approfondimento amministrativo.
• La clausola sociale va interpretata in modo elastico e compatibile con la libertà di iniziativa economica: non impone l'assunzione automatica e indiscriminata di tutto il personale uscente né la riproduzione del precedente modello organizzativo. Se tuttavia il modello organizzativo dell'aggiudicatario richiede nuove assunzioni per prestazioni già svolte dal personale uscente, deve essere assicurata priorità al riassorbimento delle corrispondenti professionalità secondo la lex specialis.
• L'esclusione per mancato rispetto dei minimi salariali o per anomalia dell'offerta non può essere disposta direttamente dal giudice quando l'effettivo regime contrattuale delle figure impiegate, la collocazione dei costi e la loro incidenza sull'equilibrio economico-finanziario non siano stati previamente accertati dalla stazione appaltante.

Come è indicizzato