Cassazione Civile, Sentenza n. 6455/2020 del 06/03/2020

Esito

La controversia

Il medico aveva impugnato davanti al TAR tutti gli atti della selezione per l’incarico di dirigente di medicina interna, essendosi collocato quarto. Deduceva gravi errori di valutazione della commissione che, se corretti, gli avrebbero consentito di ottenere il primo posto e la nomina. Aveva chiesto in via principale l’accertamento del diritto alla nomina e la condanna dell’amministrazione al conferimento dell’incarico quinquennale; in subordine l’annullamento parziale degli atti e della graduatoria per migliorare la propria posizione, oppure l’annullamento dell’intera procedura; in ogni caso, il risarcimento dei danni. Il TAR aveva dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, ravvisando una scelta fiduciaria privatistica. Riassunta la causa davanti al Tribunale di Udine, giudice del lavoro, quest’ultimo aveva a sua volta declinato la giurisdizione in favore del giudice amministrativo, qualificando la procedura come concorsuale per effetto delle modifiche introdotte dal decreto Balduzzi e valorizzando la fase comparativa della commissione. Il candidato ha quindi proposto conflitto negativo di giurisdizione, chiedendo in via principale l’affermazione della giurisdizione amministrativa e, in subordine, di quella ordinaria.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno ritenuto ammissibile il conflitto negativo di giurisdizione e lo hanno risolto dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro. La procedura prevista per il conferimento dell’incarico di direttore di struttura complessa, anche dopo le modifiche del 2012, resta sostanzialmente non concorsuale: la valutazione comparativa della commissione forma una terna di idonei, ma non impone la nomina del candidato con il punteggio migliore; la scelta finale rimane discrezionale e fiduciaria, pur dovendo essere analiticamente motivata quando non ricada sul candidato con il punteggio più alto. La natura unitaria della procedura e la fase di nomina, dominante rispetto a quella preparatoria, comportano che anche le controversie relative all’attività della commissione spettino al giudice ordinario, senza frazionare la giurisdizione per singoli segmenti procedimentali. La Corte ha cassato la sentenza del Tribunale di Udine e rimesso le parti davanti allo stesso Tribunale, anche per le spese del giudizio di cassazione; non ha deciso nel merito le pretese del candidato.

Norme richiamate

• art. 362, comma 2, n. 1, c.p.c.

  nel caso in cui il giudice adito all’esito di una pronuncia declinatoria della giurisdizione dichiari, a sua volta, il proprio difetto di giurisdizione, mancando di sottoporre la relativa questione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, resta ferma la possibilità di far valere, in ogni tempo, il conflitto reale negativo di giurisdizione ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 2, n. 1), a prescindere dalla circostanza che una delle due sentenze sia passata in giudicato

  In caso di successive declinatorie della giurisdizione da parte dei giudici ordinario e amministrativo, il conflitto reale negativo può essere sollevato ai sensi della disposizione anche se una delle pronunce sia passata in giudicato.

• art. 15, comma 7-bis, D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502

  Ciò non elide, tuttavia, il carattere non concorsuale della procedura complessivamente considerata, non essendo la graduatoria formata dalla commissione ad imporre il conferimento dell’incarico al candidato inserito nella terna che ha ottenuto il miglior punteggio, bensì restando tale affidamento nella discrezionalità del direttore generale, il quale può orientarsi anche verso altro candidato, pur dovendo in tal caso motivare puntualmente al fine di soddisfare l’esigenza (che permea la ratio legis, come reso evidente anche dall’art. 15, comma 7-bis, lett. d) di rendere trasparente e controllabile una siffatta scelta, pur sempre effettuata tra candidati individuati come potenzialmente idonei a ricoprire l’incarico in base ad una previa valutazione ancorata a parametri oggettivi e predeterminati.

  La procedura di selezione forma una terna di candidati idonei ma non attribuisce un diritto alla nomina al candidato col punteggio più alto: il direttore generale conserva la scelta discrezionale tra gli idonei e deve motivare puntualmente se nomina un candidato diverso da quello con il punteggio migliore.

• artt. 15 e 15-ter, D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502

  In tal senso, poichè la fase della selezione rimessa alla commissione trova essenziale e necessario compimento in quella di nomina affidata alla scelta/direttore generale, l’intera procedura come detto – ha natura sostanzialmente non concorsuale, giacchè è la fase di nomina ad assumere un carattere dominante rispetto all’intero percorso della selezione.

  Il conferimento dell’incarico di direttore di struttura complessa non costituisce un concorso in senso tecnico; la fase valutativa della commissione è preparatoria e si completa con la scelta fiduciaria del direttore generale.

• art. 63, comma 1, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165

  Di qui, pertanto, l’attribuzione di tutte le relative controversie, attinenti sia alla procedura di selezione “(ad esempio concernenti l’accertamento del diritto al conferimento dell’incarico) sia al provvedimento finale del direttore generale, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto hanno ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, ai sensi del citato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5.

  Le controversie concernenti tanto la selezione quanto il conferimento dell’incarico di direttore di struttura complessa appartengono alla giurisdizione ordinaria, poiché riguardano atti adottati dall’amministrazione con i poteri del datore di lavoro privato.

• art. 63, comma 4, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165

  Conclusione, questa, che – come posto in rilievo anche dalla sentenza del T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia – è confortata dall’ulteriore previsione del citato comma 7-bis, lett. b che, nel caso di dimissione o decadenza dall’incarico del dirigente nominato, consente, ove preventivamente stabilito dall’azienda sanitaria interessata, di procedere alla sostituzione “conferendo l’incarico ad uno dei due professionisti facenti parte della terna iniziale” e, dunque, non già necessariamente a quello che aveva conseguito il miglior punteggio.

  La controversia non ricade nella riserva di giurisdizione amministrativa per le procedure concorsuali di assunzione, perché la selezione per il conferimento dell’incarico di struttura complessa non è un concorso in senso tecnico.

• art. 5, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165

  Di qui, pertanto, l’attribuzione di tutte le relative controversie, attinenti sia alla procedura di selezione “(ad esempio concernenti l’accertamento del diritto al conferimento dell’incarico) sia al provvedimento finale del direttore generale, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto hanno ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, ai sensi del citato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5.

  La natura privatistica degli atti adottati nell’esercizio dei poteri del datore di lavoro fonda la giurisdizione ordinaria sulle controversie relative alla selezione e alla nomina.

• art. 59, L. 18 giugno 2009, n. 69

  A tal riguardo, va ribadito il principio per cui, non avendo la L. n. 69 del 2009, art. 59 coperto l’intero arco delle situazioni processuali provocate da una dichiarazione di difetto di giurisdizione (tanto da non avere determinato l’abrogazione dell’art. 362 c.p.c.), nel caso in cui il giudice adito all’esito di una pronuncia declinatoria della giurisdizione dichiari, a sua volta, il proprio difetto di giurisdizione, mancando di sottoporre la relativa questione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, resta ferma la possibilità di far valere, in ogni tempo, il conflitto reale negativo di giurisdizione ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 2, n. 1), a prescindere dalla circostanza che una delle due sentenze sia passata in giudicato.

  Il meccanismo previsto dalla legge sulla translatio iudicii non esclude il ricorso al conflitto reale negativo di giurisdizione quando entrambi i giudici declinano la giurisdizione.

Massime di principio

• La selezione per il conferimento dell’incarico di direttore di struttura complessa sanitaria, anche secondo la disciplina introdotta nel 2012, non è un concorso in senso tecnico quando la commissione si limita a individuare una terna di idonei e la scelta finale resta affidata al direttore generale.
• La formazione di una graduatoria o l’attribuzione di punteggi nella fase preparatoria non rende vincolante la nomina del candidato con il punteggio migliore; il direttore generale può scegliere un altro candidato della terna, ma deve motivare analiticamente la scelta per renderla trasparente e controllabile.
• La giurisdizione sulle controversie relative al conferimento di incarichi di direzione di struttura complessa, incluse quelle che contestano l’attività valutativa della commissione, appartiene al giudice ordinario, poiché la procedura complessiva ha natura sostanzialmente privatistica e non concorsuale.
• La giurisdizione va determinata unitariamente in base alla natura complessiva della procedura e alla posizione sostanziale dedotta, senza suddividerla tra i diversi segmenti di selezione e nomina al fine di attribuire ciascuno a un giudice diverso.
• Quando due giudici, in successione, declinano la giurisdizione, il conflitto reale negativo può essere sollevato ai sensi dell’art. 362 c.p.c. anche indipendentemente dal passaggio in giudicato di una delle pronunce.

Come è indicizzato