Sentenza n. 890/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia trae origine dall’esclusione di una farmacista da una gara del 1999 per la scelta di due soci privati da inserire in una società a prevalente capitale pubblico destinata alla gestione di due farmacie comunali. L’esclusione era stata disposta in applicazione della clausola del bando che vietava la partecipazione a chi fosse già direttore di farmacia. Le precedenti pronunce del giudice amministrativo avevano annullato tale clausola e l’aggiudicazione, ordinando la rinnovazione della gara mediante espunzione della clausola illegittima e riammissione della concorrente esclusa, a parità di condizioni con i concorrenti originariamente ammessi. Dopo l’inerzia del Comune, il Commissario ad acta aveva disposto la rinnovazione della procedura, mantenendo la base d’asta originaria e invitando i concorrenti interessati. Il TAR, su reclamo dei precedenti aggiudicatari, aveva ritenuto improcedibile l’ottemperanza poiché la farmacista aveva raggiunto l’età pensionabile ed era stata collocata in pensione, ritenendo tale circostanza incompatibile con l’assunzione del ruolo di direttore di farmacia. In appello, la farmacista ha dedotto violazione delle regole sull’esecuzione del giudicato, degli artt. 112 e 114 c.p.a. e dell’art. 2909 c.c., omessa pronuncia e motivazione, nonché violazione dell’art. 4 l. n. 362/1991. I controinteressati hanno proposto appello incidentale contestando la legittimazione di uno di essi, il mantenimento della base d’asta originaria, l’individuazione dei soggetti da invitare e l’utilizzo degli uffici comunali per la trasmissione degli inviti.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello principale e riformato la sentenza del TAR. Ha ritenuto apodittica e priva di base normativa l’affermazione secondo cui il raggiungimento dell’età pensionabile impedirebbe a un farmacista di partecipare alla gara o di svolgere il ruolo di direttore di farmacia. L’attività privata, imprenditoriale e libero-professionale svolta nell’ambito di una società di capitali non può essere preclusa, in assenza di un’espressa previsione normativa, dal collocamento in quiescenza; inoltre, la mera presenza di buste paga non dimostra di per sé la natura subordinata del rapporto. È stata ritenuta irrilevante la dedotta questione di costituzionalità dell’art. 11 l. n. 475/1968, sia per l’assenza di rilevanza e non manifesta infondatezza, sia perché non era stata indicata una soluzione costituzionalmente obbligata per una pronuncia additiva. È stata inoltre dichiarata inammissibile la richiesta di verificazione sull’idoneità psico-fisica della farmacista, perché irrilevante nella fase di partecipazione alla gara e, eventualmente, valutabile dopo l’aggiudicazione. Il Collegio ha ritenuto vincolanti le precedenti sentenze di ottemperanza, che avevano già escluso la rilevanza dell’età raggiunta dalla concorrente e di altre sopravvenienze, impedendo di rimettere in discussione tali profili nel successivo reclamo. Il motivo relativo all’art. 4 l. n. 362/1991 è stato dichiarato inammissibile e comunque inconferente, poiché la sentenza del TAR non aveva applicato tale disposizione ma aveva fatto riferimento al pensionamento. L’appello incidentale è stato respinto quanto alla legittimazione del farmacista che aveva ceduto la propria quota, non essendo il suo interesse attuale e concreto, e quanto alla pretesa rivalutazione della base d’asta: il giudicato imponeva la rinnovazione alle condizioni originarie e non consentiva di valorizzare l’incremento maturato durante la gestione sine titulo. È stato invece accolto il motivo concernente la platea dei partecipanti: dovevano essere invitati soltanto la farmacista originariamente esclusa in forza della clausola annullata e i due concorrenti originariamente aggiudicatari. Gli altri concorrenti, non avendo impugnato la propria esclusione o l’esito sfavorevole della gara, avevano prestato acquiescenza e non potevano partecipare alla rinnovazione. È stato respinto il motivo relativo alla trasmissione degli inviti da parte degli uffici comunali, trattandosi di attività meramente materiale ed esecutiva della deliberazione commissariale. La delibera del Commissario ad acta è stata quindi confermata, salvo l’obbligo di limitare la platea dei partecipanti. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 112 c.p.a.

  Le statuizioni contenute nel giudicato devono essere puntualmente eseguite; il giudice dell’ottemperanza non può eludere il contenuto conformativo delle precedenti decisioni.

• art. 114 c.p.a.

  Il reclamo contro gli atti del Commissario ad acta deve essere deciso nei limiti del giudicato da eseguire e delle modalità concrete di attuazione, senza rimettere in discussione questioni già definite.

• art. 2909 c.c.

  L’autorità del giudicato impedisce di riesaminare, nel successivo giudizio di ottemperanza o reclamo, questioni già definitivamente decise dalle precedenti pronunce.

• art. 4 l. n. 362/1991

  La disposizione non è stata ritenuta applicabile alla fattispecie concreta, né comunque posta a fondamento della sentenza appellata.

• art. 11 l. n. 475/1968

  La disposizione relativa al direttore di farmacia non è stata ritenuta incostituzionale per la mancata previsione di un limite massimo di età; non ricorrevano i presupposti per una pronuncia additiva.

• art. 32 Cost.

  Non è stata ravvisata una compromissione del diritto alla salute derivante dall’assenza di un limite massimo di età per il direttore di farmacia.

• art. 66 c.p.a.

  La verificazione è inammissibile quando la questione istruttoria è irrilevante rispetto ai requisiti di partecipazione alla gara e può eventualmente rilevare solo dopo l’aggiudicazione.

• art. 1, comma 165, l. n. 207/2024

  La disciplina sul collocamento obbligatorio a riposo dei dipendenti pubblici non è applicabile, in via analogica o automatica, all’attività privata svolta da un farmacista in una società di capitali.

Massime di principio

• In sede di esecuzione del giudicato amministrativo, il giudice deve rispettare il contenuto conformativo già stabilito dalle precedenti pronunce e non può riesaminare questioni, comprese le sopravvenienze, che il giudicato abbia già espressamente ritenuto irrilevanti.
• Il raggiungimento dell’età pensionabile non preclude, in assenza di un’espressa previsione normativa, la partecipazione a una procedura privata o societaria né lo svolgimento dell’attività di direttore di farmacia quando l’attività è esercitata nell’ambito di una società di capitali e non di un rapporto di pubblico impiego.
• La rinnovazione di una gara conseguente all’annullamento di una clausola escludente deve avvenire mediante espunzione della clausola illegittima e riammissione del concorrente illegittimamente escluso, alle medesime condizioni originarie, senza introduzione di nuove clausole o rivalutazione economica fondata sugli effetti della precedente aggiudicazione illegittima.
• La platea dei partecipanti alla gara rinnovata deve essere limitata ai concorrenti incisi dalla clausola annullata e ai concorrenti originariamente ammessi che conservino una posizione partecipativa tutelabile; chi abbia prestato acquiescenza alla propria esclusione o all’esito sfavorevole della gara non può essere riammesso per effetto della rinnovazione.
• Il Commissario ad acta non si spoglia dei propri poteri quando demanda agli uffici dell’amministrazione inadempiente attività meramente materiali, come la trasmissione degli inviti, purché abbia personalmente adottato le determinazioni necessarie all’esecuzione del giudicato.

Come è indicizzato