Sentenza n. 4071/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

I ricorrenti di primo grado avevano contestato la procedura di project financing ex art. 193 d.lgs. 36/2023 per l'affidamento della concessione demaniale marittima e gestione del porto turistico, con opere di riqualificazione. Deducevano l'incertezza dell'oggetto dell'affidamento per difformità tra gli allegati progettuali e lo stato reale dei luoghi; il contrasto del progetto con il piano di bacino; la violazione dell'art. 193, comma 10, d.lgs. 36/2023 per la mancata previsione di variazioni migliorative; l'incompatibilità della disciplina nazionale con il diritto dell'Unione europea, anche per i criteri di valutazione e il diritto di prelazione del promotore; l'illegittima anticipazione delle attività progettuali; l'omessa specificazione dei CAM; lo sbilanciamento della gara in favore del promotore; l'accollo all'aggiudicatario dei debiti comunali verso il concessionario uscente e degli obblighi di custodia. Il TAR aveva dichiarato il ricorso irricevibile, ritenendo applicabile il rito speciale ex art. 120 c.p.a. e tardiva l'impugnazione sia rispetto al termine di trenta giorni sia rispetto al termine ordinario di sessanta giorni. Aveva inoltre escluso la rimessione in termini, dubitato della legittimazione dell'associazione e rilevato comunque l'infondatezza o l'inammissibilità delle censure. In appello sono stati dedotti, tra gli altri, la violazione dell'art. 60 c.p.a. per la sentenza semplificata, l'erroneità della qualificazione della procedura come soggetta al rito appalti, la mancata rimessione in termini, l'erronea esclusione della legittimazione dell'associazione, l'omessa pronuncia sui vari vizi sostanziali e la erronea condanna alle spese.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato l'irricevibilità del ricorso di primo grado. Ha ritenuto corretta l'applicazione del rito speciale ex art. 120 c.p.a., poiché la controversia riguardava la seconda fase di una procedura di project financing disciplinata dal d.lgs. 36/2023 e strutturata come procedura aperta ex art. 71 del Codice dei contratti pubblici. La presenza di una concessione demaniale marittima non modifica la natura della procedura, quale risultante dal bando e dal disciplinare, né sottrae la controversia al rito appalti. Solo la prima fase di scelta del promotore è soggetta al rito ordinario, mentre la seconda fase di gara per la scelta del concessionario è soggetta all'art. 120 c.p.a. Il termine di impugnazione era pertanto di trenta giorni dalla pubblicazione del bando ed era stato superato. È stata esclusa la rimessione in termini ex art. 37 c.p.a., sia perché gli atti di gara indicavano chiaramente la disciplina applicabile, sia perché i tempi di costituzione e registrazione dell'associazione dipendevano dalla volontà degli interessati e non costituivano un grave impedimento di fatto; tale circostanza era comunque irrilevante per il ricorrente persona fisica. È stata respinta anche la censura relativa alla sentenza semplificata: il rito appalti comportava il dimezzamento dei termini e il TAR aveva dato rituale avviso della possibile decisione in forma semplificata, senza che emergesse un'incompletezza del contraddittorio. La mancata costituzione della società concessionaria, ritualmente notificata, non determinava nullità della sentenza e gli appellanti non potevano invocare gli interessi della parte non costituita. L'istanza istruttoria non impediva di per sé la decisione in forma semplificata. Tutte le censure sul merito della gara, compresa la prospettata nullità per difformità tra progetto e stato dei luoghi, sono state dichiarate assorbite dall'irricevibilità, poiché riguardavano in realtà vizi di legittimità degli atti di gara. È stata confermata la condanna alle spese di primo grado e gli appellanti sono stati condannati alle spese del grado, liquidate in euro 6.000,00 oltre accessori in favore di ciascun appellato costituito.

Norme richiamate

• art. 120 c.p.a.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Si applica alle controversie concernenti procedure di affidamento e concessioni disciplinate dal d.lgs. 36/2023; nella seconda fase del project financing il termine di impugnazione del bando è di trenta giorni dalla pubblicazione.

• art. 119, comma 2, c.p.a.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Determina il dimezzamento dei termini processuali applicabile, tramite il richiamo dell'art. 120, comma 8, c.p.a., al rito appalti.

• art. 60 c.p.a.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Consente la decisione in forma semplificata quando ricorrono i presupposti di legge, previa audizione delle parti; nel rito appalti il termine previsto è dimezzato.

• art. 55, comma 5, c.p.a.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  I depositi delle parti effettuati un giorno libero prima della camera di consiglio sono stati ritenuti tempestivi in ragione dei termini dimezzati del rito appalti.

• art. 37 c.p.a.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La rimessione in termini per errore scusabile ha natura eccezionale e richiede incertezza oggettiva su questioni di diritto o gravi impedimenti di fatto, non ravvisabili nella fattispecie.

• art. 193 d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Disciplina la finanza di progetto; la seconda fase, successiva alla scelta del promotore, è una procedura aperta per la selezione del contraente e resta soggetta al rito appalti.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Costituisce la base normativa della procedura aperta utilizzata nella seconda fase del project financing.

• art. 42, commi 2 e 4, d.lgs. 36/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La verificazione e la validazione del progetto di fattibilità sono state richiamate come elementi della strutturazione della procedura di project financing.

• art. 91, comma 1, c.p.c.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  È stato applicato il principio della soccombenza per confermare la condanna alle spese di primo grado e disporre quella relativa al grado d'appello.

Massime di principio

• La seconda fase di una procedura di project financing, nella quale si svolge la gara aperta per la scelta del concessionario sulla base del progetto del promotore, costituisce una procedura di affidamento e concessione disciplinata dal Codice dei contratti pubblici ed è soggetta al rito speciale ex art. 120 c.p.a., anche quando l'oggetto comprende l'occupazione o la concessione di un bene demaniale marittimo.
• La presenza, nell'oggetto della procedura, di una concessione demaniale marittima non modifica la natura della gara quando il bando e il disciplinare configurano unitariamente un project financing disciplinato dal d.lgs. 36/2023, comprendente anche gestione del servizio e realizzazione di opere.
• Nel project financing, la prima fase di individuazione del promotore è distinta dalla seconda fase di gara per la scelta del contraente: solo la seconda, se strutturata come procedura aperta ai sensi del Codice dei contratti pubblici, è soggetta al termine decadenziale di trenta giorni previsto dall'art. 120 c.p.a.
• La rimessione in termini per errore scusabile non può essere riconosciuta quando il bando e il disciplinare indicano in modo chiaro la natura della procedura e la disciplina processuale applicabile; neppure i tempi di costituzione o registrazione della parte interessata, dipendenti dalla sua organizzazione e volontà, integrano di regola un grave impedimento di fatto.
• La decisione in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. è ammissibile nel rito appalti quando siano rispettati i termini processuali dimezzati, le parti siano state avvisate della possibile definizione semplificata e non emergano concrete ragioni di incompletezza del contraddittorio; la mancata costituzione di una parte ritualmente evocata non determina, di per sé, la nullità della sentenza.

Come è indicizzato