Sentenza n. 5345/2025 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

La gara, del valore massimo stimato di € 5.312.500 e della durata di 36 mesi rinnovabili per ulteriori 36, era stata aggiudicata a 360 Welfare con 96,25 punti contro i 96,17 di Edenred. I due punti attribuiti all’aggiudicataria per il criterio premiale relativo alla certificazione della parità di genere derivavano dall’avvalimento della certificazione di un’impresa ausiliaria. Il TRGA aveva accolto il ricorso di Edenred ritenendo non ammissibile l’avvalimento premiale della certificazione. 360 Welfare ha appellato deducendo, da un lato, che il motivo originario di Edenred era inammissibile per mancata impugnazione della clausola del disciplinare sull’avvalimento e, dall’altro, l’erroneità della tesi secondo cui la certificazione della parità di genere, quale attestazione di processi aziendali, non sarebbe trasferibile mediante avvalimento. Edenred ha riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. le censure assorbite: in particolare, nullità del contratto di avvalimento per indeterminatezza e mancata indicazione concreta delle risorse messe a disposizione; inoltre, carenza in capo all’ausiliaria dei requisiti di idoneità professionale e contestazioni sulla verifica di anomalia, sulle giustificazioni economiche e sull’attribuzione dei punteggi.

La decisione

L’appello di 360 Welfare è accolto solo in parte. È respinto il profilo con cui si sosteneva l’inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione dell’art. 3.6 del disciplinare: la clausola riproduceva sostanzialmente l’art. 104 del d.lgs. 36/2023 e non disciplinava espressamente l’ammissibilità dell’avvalimento premiale per la certificazione di genere, sicché non occorreva impugnarla immediatamente. È invece accolto il profilo di merito dell’appello: l’avvalimento premiale della certificazione della parità di genere è in linea di principio ammissibile. Tuttavia, il primo motivo riproposto da Edenred è fondato: il contratto di avvalimento prodotto da 360 Welfare è nullo ai sensi dell’art. 104, comma 1, secondo periodo, d.lgs. 36/2023, perché non identifica specificamente le risorse messe a disposizione. Le formule contrattuali generiche e di stile non individuano le risorse organizzative, umane e materiali né i protocolli e i piani aziendali sottesi alla certificazione; neppure il certificato allegato consente di determinarle per relationem. La certificazione acquisita direttamente da 360 Welfare durante il giudizio è irrilevante, poiché non era posseduta alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. L’assenza dei due punti premiali impedisce a 360 Welfare di mantenere il primo posto in graduatoria; sono quindi annullati gli atti gravati e accolto il ricorso di primo grado, con motivazione diversa da quella del TRGA. Gli ulteriori motivi riproposti da Edenred sono assorbiti perché non offrirebbero un’utilità ulteriore. Spese di entrambi i gradi integralmente compensate per la novità della questione e la parziale fondatezza dell’appello.

Norme richiamate

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Ne discende che fuori dall’ambito dei requisiti generali (corrispondenti alle cause di esclusione) di cui agli artt. 94 e 95, che riguardano per così dire l’imprenditore quale soggetto, e di detti casi tipizzati di requisiti riguardanti l’impresa, in cui testualmente non rientra quello delle certificazioni della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006, va per, converso, sempre ammesso il ricorso all’istituto dell’avvalimento, sia esso di tipo “partecipativo” ovvero “premiale”.

  L’avvalimento premiale è in linea generale ammesso, salvo i limiti specifici previsti dal Codice; la certificazione della parità di genere non rientra tra le eccezioni tipizzate. Il contratto deve però indicare specificamente, a pena di nullità, le risorse effettivamente messe a disposizione.

• art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023

  l’art. 108, comma 7, ultimo periodo, del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (secondo cui “Al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l'adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198”) si limita a imporre alle stazioni appaltanti la previsione di un criterio premiale di aggiudicazione legato al possesso della certificazione della parità di genere senza, tuttavia, prescriverne il necessario possesso diretto.

  La disposizione impone un criterio premiale collegato alla certificazione di genere, ma non richiede che il concorrente ne sia titolare direttamente e non introduce un divieto di avvalimento.

• art. 46-bis d.lgs. 198/2006

  La certificazione de qua, rilasciata da organismi accreditati, attesta, quindi, l'adozione all'interno di un'azienda di un sistema di gestione conforme ad una specifica prassi (la UNI/PdR 125:2022) ed attiene, pertanto, all’organizzazione ed ai processi aziendali comprovando che si è prescelto un assetto di questi in grado di assicurare inclusione ed equità di genere.

  La certificazione attesta un sistema organizzativo e processi aziendali, e costituisce un attributo del compendio aziendale suscettibile di essere messo a disposizione tramite avvalimento, purché il contratto individui concretamente le risorse e gli assetti trasferiti.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  L’accertata fondatezza dell’appello nei sensi e limiti sopra precisati impone di scrutinare i motivi riproposti in via di subordine da Edenred ai sensi dell’art., 101, comma 1, c.p.a..

  La parte appellata può riproporre in appello i motivi assorbiti o non esaminati in primo grado; il giudice li esamina quando l’accoglimento dell’appello rende necessario scrutinare le censure riproposte.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Con riferimento proprio a tale idoneità, si osserva che il disciplinare della gara de qua ha richiesto, tra l’altro, di “(a1) essere in possesso dei requisiti previsti dal 14 comma 2 dell’art. 131 del D.Lgs. 36/2023” ed ancora di “(b) essere iscritto al registro delle imprese oppure nell’Albo delle Imprese artigiane per attività pertinenti ai servizi oggetto di gara in conformità a quanto previsto dall’art. 100, comma 3, d.lgs. 36/2023”.

  La questione dei requisiti di idoneità professionale dell’ausiliaria è riportata come censura riproposta, ma non viene decisa nel merito, perché il giudice accoglie il motivo relativo alla nullità del contratto di avvalimento e assorbe le ulteriori doglianze.

Massime di principio

• Nel quadro del d.lgs. 36/2023 è ammissibile l’avvalimento premiale della certificazione della parità di genere prevista dall’art. 46-bis d.lgs. 198/2006: l’art. 108, comma 7, impone un criterio premiale collegato alla certificazione, ma non prescrive che il concorrente ne sia titolare direttamente né introduce un divieto di avvalimento.
• La certificazione della parità di genere attesta l’adozione di un sistema di gestione e di processi aziendali e, in quanto attributo dell’organizzazione aziendale, può essere oggetto di avvalimento; il contratto deve tuttavia individuare in modo specifico e concreto le risorse, le misure, i protocolli organizzativi e i piani aziendali messi a disposizione, a pena di nullità ai sensi dell’art. 104, comma 1, d.lgs. 36/2023.
• Clausole di avvalimento che si limitano a formule generiche o di stile, senza descrivere le risorse effettivamente prestate, non soddisfano il requisito di specificità. La mera allegazione della certificazione dell’ausiliaria non rende determinabile per relationem l’oggetto del contratto se non consente di individuare quali risorse o assetti aziendali siano messi a disposizione.
• L’acquisizione da parte del concorrente della certificazione premiale dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte non sana la carenza esistente a tale data, che costituisce il limite temporale di riferimento per la valutazione delle offerte.

Come è indicizzato