Sentenza n. 1060/2025 - Catanzaro, Sezione 2

Esito

La controversia

La società impugnava l’esclusione disposta il 19 novembre 2024 e il diniego di autotutela del 10 dicembre 2024, deducendo in primo luogo che il punto 16 del disciplinare non prevedesse l’esclusione per la mancata asseverazione del PEF, che il d.lgs. 36/2023 non imponesse in via generale un PEF asseverato nelle concessioni e che la carenza fosse comunque sanabile mediante soccorso istruttorio, in applicazione dei principi di tassatività delle esclusioni, risultato, fiducia e accesso al mercato. In secondo luogo contestava la legittimità del punto 16 del disciplinare, se interpretato come introduzione di una causa di esclusione ulteriore rispetto agli artt. 94 e 95 del d.lgs. 36/2023 e come aggravamento sproporzionato degli oneri. In via subordinata lamentava che la lex specialis non avesse previsto l’applicazione dei criteri ambientali minimi né criteri di valutazione ambientale, invocando gli artt. 57, 108 e 185 del d.lgs. 36/2023. Con i motivi aggiunti impugnava inoltre l’aggiudicazione definitiva del 30 dicembre 2024 alla società aggiudicataria e gli atti di gara, in via derivata e per gli stessi vizi dell’esclusione; denunciava anche disparità di trattamento rispetto alla seconda classificata, ammessa con riserva e destinataria di soccorso istruttorio, nonché il mancato accesso a documenti di gara e alla verifica dei requisiti dell’aggiudicataria. Aveva inoltre proposto domanda ex art. 116 c.p.a. contro il mancato o parziale riscontro alle istanze di accesso del 4 dicembre 2024 e del 9 gennaio 2025.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso e i motivi aggiunti. Ha respinto i primi due motivi: benché il d.lgs. 36/2023 non imponga in ogni concessione la predisposizione del PEF, quando la lex specialis lo richiede il documento svolge una funzione essenziale di dimostrazione dell’equilibrio economico-finanziario, della sostenibilità dell’iniziativa e della corretta allocazione del rischio operativo. Nel caso concreto, il punto 16 del disciplinare richiedeva espressamente che il PEF fosse sottoscritto anche da un commercialista o ragioniere abilitato; la mancanza di tale sottoscrizione privava il documento delle caratteristiche necessarie per essere qualificato come PEF e giustificava l’esclusione. La carenza era sostanziale, non meramente formale, perché una sottoscrizione successiva avrebbe comportato una nuova valutazione di fattibilità e allocazione dei rischi: non era quindi sanabile mediante soccorso istruttorio. Ha respinto anche la censura di disparità di trattamento: per la seconda classificata la sottoscrizione professionale risultava presente e l’amministrazione aveva chiesto chiarimenti sulla sua correttezza; per la ricorrente, invece, la sottoscrizione mancava del tutto. Il terzo motivo è stato respinto perché il servizio di ripristino dei luoghi e ambientale conseguente a sinistri non coincideva con i servizi di pulizia e spazzamento stradale contemplati dai CAM del d.m. 23 giugno 2022; la classificazione tramite il codice CPV non rendeva applicabili quei criteri alla prestazione concretamente affidata. La domanda di accesso è stata respinta quanto alla documentazione ulteriore richiesta: accertata la legittimità dell’esclusione, l’acquisizione dell’offerta tecnica e del PEF dell’aggiudicataria, della documentazione sui requisiti e degli altri atti non avrebbe procurato un’utilità concreta; l’istanza di accesso agli atti di gara proposta dal concorrente escluso è stata ritenuta inammissibile per difetto di interesse. Di conseguenza è rimasta ferma l’aggiudicazione. La ricorrente è stata condannata a rifondere alla Provincia le spese, liquidate in euro 4.000, oltre spese generali del 15% e accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 182, comma 5, d.lgs. 36/2023

  i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario, sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito. I bandi possono anche richiedere che le offerte siano corredate da manifestazioni di interesse dell’istituto finanziatore

  La disposizione consente alla stazione appaltante di richiedere e disciplinare il PEF in relazione alla concessione; non impone però un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF per tutte le concessioni.

• art. 193 d.lgs. 36/2023

  la natura facoltativa del PEF verrebbe ulteriormente confermata dall’art. 193 del d.lgs. n. 36 del 2023, che, invece, impone espressamente la presentazione di un PEF asseverato nell’ambito delle proposte di finanza di progetto

  La previsione espressa dell’obbligo di PEF asseverato nella finanza di progetto conferma, secondo la sentenza, che tale obbligo non opera in via generale per ogni concessione.

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  trattandosi di un elemento necessario, il difetto della relativa sottoscrizione da parte del dottore commercialista o del ragioniere abilitato implica che il documento non contiene le caratteristiche necessarie per poter essere qualificato come PEF, mancando la fondamentale funzione di quest’ultimo, che è quella di consentire all’amministrazione di valutare l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa e la sostenibilità dell’offerta, sicché del tutto legittimamente l’amministrazione ha adottato l’impugnato provvedimento di esclusione

  Il giudice ha respinto la tesi secondo cui la prescrizione del disciplinare introducesse una causa di esclusione illegittima rispetto al sistema degli artt. 94 e 95: nel caso concreto l’esclusione discendeva dalla mancanza di un documento essenziale, richiesto dalla lex specialis e privo, senza la sottoscrizione professionale, della funzione di PEF.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  trattandosi di un elemento necessario, il difetto della relativa sottoscrizione da parte del dottore commercialista o del ragioniere abilitato implica che il documento non contiene le caratteristiche necessarie per poter essere qualificato come PEF, mancando la fondamentale funzione di quest’ultimo, che è quella di consentire all’amministrazione di valutare l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa e la sostenibilità dell’offerta, sicché del tutto legittimamente l’amministrazione ha adottato l’impugnato provvedimento di esclusione

  La sentenza non ricava dagli artt. 94 e 95 il divieto di prevedere nella lex specialis la sottoscrizione professionale del PEF: la prescrizione è legittima quando il PEF richiesto è essenziale per la valutazione dell’equilibrio e della sostenibilità della concessione.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  Infatti, nel caso di esclusione di un candidato ad una gara ad evidenza pubblica, la successiva istanza di accesso agli atti, afferente alla documentazione degli atti di gara, è inammissibile per difetto di interesse.

  Quando l’esclusione del concorrente è legittima e l’acquisizione degli atti non può incidere utilmente sulla decisione, la domanda di accesso alla documentazione di gara è inammissibile per carenza di interesse.

Massime di principio

• Nelle concessioni il d.lgs. 36/2023 non impone in via generale la predisposizione di un piano economico-finanziario; tuttavia, se la lex specialis lo richiede, il PEF può costituire elemento essenziale per verificare l’equilibrio economico-finanziario dell’iniziativa, la sostenibilità dell’offerta e la corretta allocazione del rischio operativo.
• Se la lex specialis richiede che il PEF sia sottoscritto da un professionista abilitato e tale sottoscrizione manca del tutto, la carenza può essere sostanziale quando impedisce al documento di assolvere la funzione di attestare l’equilibrio e la sostenibilità della concessione; in tal caso l’esclusione è legittima e il difetto non è sanabile mediante soccorso istruttorio, poiché la sottoscrizione successiva comporterebbe una nuova valutazione del piano.
• Non sussiste disparità di trattamento tra il concorrente il cui PEF è privo della sottoscrizione professionale richiesta e quello il cui PEF reca tale sottoscrizione, ma sulla cui correttezza la stazione appaltante chiede chiarimenti: nel secondo caso il soccorso può riguardare la verifica di un elemento già presente, non la formazione successiva di un elemento mancante.
• L’applicabilità dei criteri ambientali minimi va verificata in base alla prestazione concretamente affidata e all’ambito oggettivo della disciplina pertinente; la mera indicazione di un codice CPV non estende i CAM previsti per servizi di pulizia e spazzamento a un diverso servizio di ripristino dei luoghi e ambientale conseguente a sinistri.
• Il concorrente legittimamente escluso non ha interesse a ottenere, tramite accesso agli atti di gara, documenti la cui acquisizione non può procurargli un’utilità concreta nel giudizio.

Come è indicizzato