Cassazione Civile, Ordinanza n. 32705/2022 del 07/11/2022

Esito

La controversia

La società ricorrente aveva convenuto in giudizio l'istituto di credito chiedendo dichiararsi la nullità o inefficacia di due contratti derivati, un Interest Rate Swap e un Floor In Out, stipulati nel 2006 e nel 2008, sostenendo in sintesi: difetto di causa o indeterminatezza dell'oggetto, in particolare per mancata indicazione del mark to market, degli scenari probabilistici e dei criteri di calcolo; in subordine annullamento o risoluzione, o comunque illegittimità della chiusura anticipata dei rapporti comunicata dalla banca nel 2012, con restituzione delle somme indebitamente percepite. La banca aveva resistito e proposto domanda riconvenzionale. Il Tribunale aveva dichiarato nulli i contratti e condannato la banca alla restituzione. In appello la banca aveva ottenuto la riforma della decisione: la Corte territoriale aveva escluso la nullità ritenendo i contratti aleatori e validi, con causa di copertura e, per il secondo, anche componente speculativa, reputando la questione della carenza informativa attinente semmai alla responsabilità dell'intermediario e non alla validità genetica del contratto. Con il ricorso per cassazione la società ha dedotto: 1) violazione degli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c. per avere la Corte escluso la nullità nonostante l'indeterminabilità del mark to market, la mancanza di trasparenza del rischio e l'assenza di up front; 2) violazione dell'art. 112 c.p.c. per omessa considerazione del profilo di nullità fondato sull'inadempimento informativo; 3) violazione dell'art. 112 c.p.c. per asserita ultrapetizione e giudicato interno, sostenendo che la banca in appello non avrebbe impugnato il capo di nullità. La Corte di cassazione ha ritenuto infondato il terzo motivo, ha accolto il primo motivo e ha dichiarato assorbito il secondo, cassando la sentenza impugnata e rinviando alla Corte d'appello in diversa composizione per nuovo esame della validità dei contratti alla luce dei principi sul mark to market e sulla conoscibilità preventiva degli elementi di calcolo dell'alea.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto il primo motivo di ricorso, ritenendo che la Corte d'appello avesse erroneamente escluso la nullità dei contratti derivati limitandosi a valorizzarne la funzione di copertura e la natura aleatoria, senza verificare se gli elementi necessari per determinare il mark to market e i criteri di calcolo dell'alea fossero stati preventivamente conoscibili dall'investitore. Ha rigettato il terzo motivo, escludendo che si fosse formato un giudicato interno sulla nullità, poiché la banca aveva specificamente impugnato anche quel capo della sentenza di primo grado. Ha dichiarato assorbito il secondo motivo relativo all'omessa pronuncia sulla nullità per violazione degli obblighi informativi. La sentenza impugnata è stata cassata con rinvio alla Corte d'appello di Cagliari, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese.

Norme richiamate

• art. 1325 c.c.

  richiamato come norma sulla validità del contratto e sui suoi elementi essenziali, invocata per sostenere la nullità per difetto di causa o indeterminatezza dell'oggetto

• art. 1346 c.c.

  richiamato per affermare che l'oggetto del contratto deve essere determinato o determinabile; la Corte valorizza la necessità di criteri conoscibili per determinare il mark to market

• art. 1418 c.c.

  richiamato come norma sulla nullità del contratto; la Corte ritiene che la mancata conoscibilità degli elementi di calcolo dell'alea possa incidere sulla validità

• art. 112 c.p.c.

  richiamato per le censure di ultrapetizione e omessa pronuncia; la Corte esclude il giudicato interno e ritiene infondata la doglianza sulla pretesa ultrapetizione

• d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58

  richiamato dalla Corte d'appello come fonte degli obblighi informativi e di correttezza dell'intermediario; la Cassazione precisa però che, nel caso concreto, la questione non è solo di responsabilità ma anche di validità del contratto

• regolamento Consob n. 11522 del 1° luglio 1998

  richiamato per gli obblighi informativi e di correttezza dell'intermediario; la Cassazione esclude che la loro violazione sia necessariamente irrilevante ai fini della validità quando incide sulla conoscibilità dell'alea

Massime di principio

• Nei contratti derivati, ai fini della validità, non basta la mera qualificazione del negozio come aleatorio o a funzione di copertura: occorre verificare in concreto se la misura dell'alea sia stata concordata tra le parti sulla base di criteri oggettivi e scientificamente condivisi, resi preventivamente conoscibili all'investitore.
• Il mark to market non è un dato estraneo alla verifica di validità del derivato quando la sua determinazione dipende da elementi e criteri non conoscibili dal cliente: la mancata trasparenza su tali parametri può rendere indeterminabile la causa o l'oggetto del contratto.
• La valutazione della meritevolezza o liceità del contratto di swap va compiuta ex ante, non potendo fondarsi sul risultato economico concretamente emerso a posteriori dal rapporto.
• La funzione di copertura del rischio sottostante non esclude, di per sé, la necessità che l'accordo individui in modo chiaro e verificabile l'alea assunta da ciascuna parte; il rischio del mutuo sottostante può costituire presupposto del derivato, ma non sostituire gli elementi essenziali del contratto stesso.
• La violazione degli obblighi informativi dell'intermediario può assumere rilievo non solo sul piano della responsabilità, ma anche su quello della validità quando incide sulla formazione del consenso in ordine alla misura e ai criteri dell'alea.
• Non si forma giudicato interno su un capo di sentenza quando l'atto di appello censura specificamente quel capo e le domande proposte in appello ne presuppongono logicamente la riforma.

Come è indicizzato