Sentenza n. 746/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società appellante contestava l'aggiudicazione sotto cinque profili. In primo luogo deduceva la violazione della clausola sociale, sostenendo che l'aggiudicataria avesse riassorbito il personale dell'appaltatore uscente per un numero di ore inferiore a quello precedentemente svolto, compensando la riduzione mediante nuove assunzioni, lavoro supplementare e impiego di lavoratori beneficiari di sgravi contributivi. In secondo luogo lamentava che il monte ore indicato nei giustificativi fosse insufficiente e comportasse la violazione di diritti indisponibili dei lavoratori, anche per il mancato rispetto delle ore di ferie e festività. In terzo luogo denunciava la modifica dell'offerta in sede di verifica dell'anomalia, mediante rimodulazione delle ore di lavoro supplementare e delle ore attribuite a lavoratori under 30 e disabili. In quarto luogo contestava l'impiego di lavoratori disabili per una quota rilevante del servizio di portierato, sostenendo che non fosse stata dimostrata la loro idoneità alle mansioni e l'effettiva spettanza degli incentivi. In quinto luogo deduceva il difetto di istruttoria circa la durata e l'applicabilità degli sgravi contributivi, asseritamente non fruibili per l'intera durata quinquennale dell'appalto.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l'appello, confermando la sentenza del TAR e la legittimità dell'aggiudicazione. Quanto alla clausola sociale, ha rilevato che il nuovo appalto non era sovrapponibile al precedente: il monte ore del servizio di portierato era aumentato, mentre quello del servizio di pulizia era diminuito, rendendo fisiologicamente impossibile il riassorbimento integrale di tutte le ore precedentemente lavorate. La clausola sociale non impone l'assunzione automatica di tutto il personale uscente né la conservazione delle medesime ore e condizioni, dovendo essere bilanciata con la libertà d'impresa e con la concreta organizzazione del nuovo servizio. È stato ritenuto legittimo anche il ricorso al lavoro supplementare quale modalità ordinaria di organizzazione del lavoro. Sul secondo motivo, il Collegio ha distinto tra monte ore teorico, contrattuale ed effettivo: ai fini della congruità dell'offerta rileva il monte ore contrattuale, comprendente anche le ore necessarie alla sostituzione degli assenti; il monte ore effettivo può invece servire al calcolo del costo orario medio. Non è stata quindi dimostrata alcuna violazione dei diritti dei lavoratori. Quanto alla rimodulazione dei giustificativi, il costo complessivo della manodopera era rimasto invariato e le modifiche riguardavano soltanto la distribuzione interna delle voci di costo, senza alterare strutturalmente l'offerta. L'immodificabilità dell'offerta economica riguarda il corrispettivo complessivo e le voci che la lex specialis impone di specificare, non ogni singola voce interna di costo. Il motivo relativo ai lavoratori disabili è stato respinto perché la percentuale di invalidità non è automaticamente assimilabile a una minore produttività. Inoltre, la valutazione delle capacità lavorative individuali è rimessa dalla legge al comitato tecnico competente, sicché non era esigibile dall'operatore, al momento dell'offerta o della verifica dell'anomalia, la dimostrazione di elementi non ancora definiti dall'organo tecnico. Il RUP doveva valutare l'idoneità complessiva dell'organizzazione proposta, con sindacato giudiziale limitato ai casi di manifesta illogicità o irragionevolezza, non ravvisati. Infine, quanto agli incentivi contributivi, l'aggiudicataria aveva prospettato il possibile turnover del personale nel corso dell'appalto, così da consentire la fruizione degli sgravi per il periodo indicato; l'appellante non aveva comunque dimostrato che la limitata durata degli incentivi avrebbe reso insostenibile l'offerta. L'appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in euro 4.000,00 per ciascuno degli appellati, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel quadro della disciplina della clausola sociale e della tutela della stabilità occupazionale negli appalti pubblici.

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale base normativa della clausola sociale nella lex specialis.

• art. 102 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione agli obblighi dell'operatore economico e alla tutela delle condizioni di lavoro nell'esecuzione dell'appalto.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la verifica di anomalia; il Collegio considera rilevante il monte ore contrattuale e ammette rimodulazioni interne delle voci di costo purché non venga alterato il costo complessivo e resti seria l'offerta.

• art. 41 Cost.

  La libertà di iniziativa economica privata concorre al bilanciamento con il diritto al lavoro nell'interpretazione della clausola sociale.

• art. 35 Cost.

  Il diritto al lavoro è uno degli interessi da bilanciare con la libertà d'impresa nell'applicazione della clausola sociale.

• art. 8, comma 1-bis, l. 68/1999

  La valutazione delle capacità lavorative delle persone con disabilità e la definizione degli strumenti di inserimento sono demandate a un comitato tecnico; tali elementi non sono necessariamente esigibili dall'operatore in sede di offerta o verifica dell'anomalia.

• art. 1, comma 100, l. 205/2017

  Richiamato con riferimento alla durata e ai limiti degli sgravi contributivi, la cui eventuale cessazione anticipata non determina automaticamente l'incongruità dell'offerta.

• art. 16 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

  Richiamato a tutela della libertà d'impresa nel bilanciamento con la stabilità occupazionale.

• art. 15 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

  Richiamato quale fondamento della tutela del diritto al lavoro nel bilanciamento con la libertà d'impresa.

Massime di principio

• La clausola sociale negli appalti pubblici non impone all'aggiudicatario l'assunzione automatica di tutto il personale dell'appaltatore uscente, né la conservazione integrale delle medesime ore, condizioni contrattuali o anzianità; deve essere applicata in modo compatibile con la concreta organizzazione del nuovo servizio e bilanciata con la libertà d'impresa e il diritto al lavoro.
• Quando il nuovo appalto presenta un monte ore o una distribuzione delle prestazioni diversa da quella del precedente affidamento, l'aggiudicatario può apportare adattamenti al numero dei lavoratori, alle ore e ai livelli professionali, purché l'organizzazione proposta sia coerente con la lex specialis e con le esigenze del servizio.
• Ai fini della verifica di congruità del costo della manodopera rileva il monte ore contrattuale offerto, comprensivo delle ore necessarie a garantire le sostituzioni del personale assente; il monte ore effettivo medio può essere utilizzato per determinare il costo orario medio e spiegare eventuali scostamenti dalle tabelle ministeriali.
• Il principio di immodificabilità dell'offerta economica non impedisce la rimodulazione, in sede di chiarimenti o giustificazioni, delle singole voci interne di costo, quando restino invariati il corrispettivo complessivo e gli elementi essenziali dell'offerta e la rimodulazione serva a dimostrarne la sostenibilità.
• La verifica dell'anomalia ha natura globale, sintetica e prospettica ed è espressione di discrezionalità tecnica; il giudice amministrativo può censurarla soltanto in presenza di macroscopici errori, manifesta illogicità o irragionevolezza tali da rendere complessivamente inattendibile l'offerta.
• La percentuale di invalidità di un lavoratore non è di per sé indice della sua produttività o inidoneità alle mansioni dell'appalto; la valutazione individuale delle capacità lavorative spetta agli organi tecnici previsti dalla legge e non può essere anticipata, quale requisito indefettibile, alla fase di presentazione dell'offerta o di verifica dell'anomalia.

Come è indicizzato