Sentenza n. 2922/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il militare, dichiarato inidoneo al servizio militare ma idoneo al transito nei ruoli civili e previamente collocato in aspettativa per infermità, aveva chiesto la corresponsione del trattamento economico sostitutivo per 11 giorni di licenza ordinaria relativi al 2018, 39 giorni relativi al 2019, 39 giorni relativi al 2020 e 14 giorni relativi al 2021. L’amministrazione aveva accolto la domanda per 6 giorni del 2019 e per i giorni maturati nel 2020 e nel 2021, respingendola per 11 giorni del 2018 e 33 giorni del 2019, ritenendo che il mancato godimento fosse riconducibile alla volontà dell’interessato, il quale non aveva chiesto di convertire la licenza ordinaria in licenza straordinaria di convalescenza prima del collocamento in aspettativa per infermità. Il ricorso e l’appello, fondati su un unico motivo, deducevano errore di fatto, erronea presupposizione, difetto istruttorio, violazione e falsa applicazione dell’art. 14 d.P.R. n. 395/1995 e degli artt. 32 e 36 Cost. L’appellante sosteneva che la mancata fruizione dipendesse da causa a lui non imputabile, identificata nella cessazione del rapporto per inidoneità, e che la mancata conversione della licenza ordinaria in licenza straordinaria non costituisse rinuncia alle ferie o alla relativa monetizzazione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR Basilicata. Il Collegio ha ricostruito il diritto alle ferie annuali retribuite come applicabile anche ai militari e ha chiarito che, alla cessazione del rapporto, l’indennità sostitutiva spetta soltanto quando sia certo che la mancata fruizione non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia comunque a lui imputabile. L’art. 905, comma 2, del codice dell’ordinamento militare, attuato dalla circolare della Guardia di finanza n. 25800/2014, consente, ma non impone, al militare di convertire i giorni di licenza ordinaria non fruiti in licenza straordinaria di convalescenza. Tale disciplina attribuisce al militare una scelta tra la conversione, con prolungamento del periodo massimo di aspettativa, e la mancata conversione, con conservazione della possibilità di fruire delle ferie dopo la malattia. Nel caso concreto, la domanda di collocamento in aspettativa del 30 ottobre 2019 aveva escluso la conversione; il mancato godimento dei giorni controversi è stato quindi ritenuto conseguenza di una scelta libera e consapevole dell’interessato, non imputabile all’amministrazione né ad altre cause oggettive. Non spettava pertanto alcuna indennità sostitutiva per i giorni oggetto del diniego. L’appellante è stato condannato al pagamento delle spese del grado, liquidate in euro 3.000, oltre oneri e accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 36, comma 3, Cost.

  il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retributive, e non può rinunziarvi

  Il diritto alle ferie retribuite è un diritto costituzionalmente garantito e irrinunciabile, applicabile anche al personale militare.

• art. 32 Cost.

  La tutela della salute concorre a fondare la garanzia costituzionale del diritto al riposo e alle ferie.

• art. 1465 d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66

  ai militari spettano i diritti che la Costituzione della Repubblica riconosce ai cittadini

  Conferma l’applicabilità ai militari dei diritti costituzionali, incluso il diritto alle ferie retribuite.

• d.P.R. 31 luglio 1995, n. 395

  Prevede, nell’ambito della disciplina del rapporto di lavoro del personale interessato, ipotesi di indennità sostitutiva per il congedo non fruito.

• d.P.R. 16 marzo 1999, n. 254

  Estende alla Guardia di finanza le previsioni del d.P.R. n. 395/1995.

• art. 5, comma 8, d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito in l. 7 agosto 2012, n. 135

  le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica […] sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi

  Il divieto generale di monetizzazione deve essere interpretato in modo conforme alla Costituzione e al diritto dell’Unione, senza escludere l’indennità quando la mancata fruizione sia incolpevole.

• art. 905, comma 2, d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66

  prima del collocamento in aspettativa per infermità ai militari sono concessi i periodi di licenza non ancora fruiti

  Consente la fruizione o, secondo la disciplina attuativa, la conversione dei periodi di licenza ordinaria prima del collocamento in aspettativa per infermità; la scelta non è obbligatoria per il militare.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  Richiamato quale base per la condanna alle spese secondo la regola della soccombenza.

• art. 31, paragrafo 2, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

  Garantisce il diritto alle ferie annuali retribuite e impedisce la perdita del diritto quando il lavoratore non sia stato posto in condizione di fruirne.

• art. 7 direttiva 2003/88/CE

  Impone la tutela del diritto alle ferie annuali retribuite e consente l’indennità finanziaria sostitutiva alla cessazione del rapporto quando la mancata fruizione non sia imputabile al lavoratore.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196

  Richiamato per disporre l’oscuramento dei dati personali e sanitari dell’appellante.

• art. 9, paragrafi 1 e 4, Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamato a tutela dei dati relativi alla salute.

Massime di principio

• Il diritto alle ferie annuali retribuite si applica anche al personale militare ed è costituzionalmente irrinunciabile; tuttavia, alla cessazione del rapporto, l’indennità sostitutiva spetta solo quando la mancata fruizione non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia comunque a lui imputabile.
• Il divieto generale di monetizzazione delle ferie nel pubblico impiego deve essere interpretato conformemente alla Costituzione e al diritto dell’Unione, sicché non può impedire il riconoscimento dell’indennità per ferie non godute quando il lavoratore non sia stato effettivamente posto in condizione di fruirne.
• Quando la disciplina applicabile consente al militare, prima del collocamento in aspettativa per infermità, di scegliere se convertire la licenza ordinaria in licenza straordinaria di convalescenza, la mancata conversione costituisce una scelta libera e consapevole; se da tale scelta deriva il mancato godimento delle ferie, non sussiste il diritto alla relativa indennità sostitutiva.
• L’onere di verificare se il lavoratore sia stato posto effettivamente in condizione di fruire delle ferie grava sul datore di lavoro pubblico; una volta accertato che il lavoratore abbia scelto consapevolmente di non fruirne pur potendolo fare, il diritto all’indennità sostitutiva può essere negato.

Come è indicizzato