Cassazione Civile, Sentenza n. 3984/2023 del 09/02/2023

Esito

La controversia

Impugnazione dell'accoglimento parziale dell'appello di Motta con cui la Corte d'appello di Venezia aveva ritenuto valido il contratto a termine del 18/12/2014 e illegittimo il recesso anticipato del 13/01/2018, condannando AGEC al risarcimento. AGEC ha censurato la decisione per violazione del principio concorsuale e delle norme sulle assunzioni presso le aziende speciali, deducendo che la procedura selettiva e l'incarico erano affetti da nullità

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto i primi tre motivi di ricorso di AGEC, ha cassato la sentenza della Corte d'appello nei punti ritenuti errati e, decidendo nel merito ai sensi dell'art. 384, comma 2, c.p.c., ha rigettato la domanda risarcitoria e di reintegro proposta da Maria Cristina Motta. In sostanza la Corte ha ritenuto applicabile all'azienda speciale AGEC il principio del concorso pubblico e l'art. 5 del d.l. n. 702/1978; la procedura selettiva/nomina del 18/12/2014 è stata ritenuta invalida per violazione del principio concorsuale e dei corrispondenti obblighi di imparzialità, con conseguente esclusione della pretesa risarcitoria proposta dalla resistente. Sono compensate le spese del processo

Norme richiamate

• d.l. 10 novembre 1978, n. 702 art. 5

  "Le assunzioni di nuovo personale dovranno avvenire solo per pubblico concorso o per prova pubblica selettiva..."; "i provvedimenti di assunzione temporanea o di conferma in servizio adottati in violazione di quanto sopra indicato sono nulli di diritto..."

  La Corte ha ritenuto applicabile l'art. 5 alle aziende speciali; ne consegue che le assunzioni temporanee devono rispettare il principio concorsuale e la violazione comporta la nullità dell'incarico ai sensi del comma 19

• d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 art. 114 comma 5

  "Nell'ambito della legge, l'ordinamento ed il funzionamento delle aziende speciali sono disciplinati dal proprio statuto e dai regolamenti..."

  Lo statuto aziendale può disciplinare procedure solo "nell'ambito della legge": non può derogare alle norme inderogabili come l'art. 5 d.l. 702/1978; le aziende speciali sono riconnesse all'ente locale e soggette ai relativi vincoli pubblicistici

• d.lgs. n. 165/2001 art. 19

  La Corte ha osservato che l'art. 19 disciplina gli incarichi dirigenziali nel pubblico impiego privatizzato e non è direttamente applicabile per giustificare l'esenzione dal principio concorsuale nell'ambito delle aziende speciali nel caso di specie

• d.lgs. n. 165/2001 art. 35 comma 3

  Il rispetto formale di criteri previsti dall'art. 35 comma 3 non esimeva l'ente dall'obbligo di conformarsi al principio concorsuale e non sanava le violazioni della selezione

• d.l. n. 112/2008 art. 18

  La norma è rilevante per le società in house ma non estende automaticamente il proprio regime alle aziende speciali; la Corte ha escluso la piena applicabilità dell'art. 18 al caso concreto

• Costituzione art. 97

  Riferimento al principio di imparzialità amministrativa che sottende il principio concorsuale e la trasparenza delle procedure di reclutamento

• Costituzione art. 41 comma 3

  Richiamata per evidenziare la dimensione pubblicistica dell'attività svolta dalle aziende speciali e la necessità di controlli e vincoli pubblici

• cod. proc. civ. art. 112

  Richiamato come limite entro cui la Corte di Cassazione può riformulare questioni di diritto diverse da quelle prospettate dalle parti

• cod. proc. civ. art. 384 comma 2

  Consente alla Corte, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, di decidere nel merito senza rinvio

• cod. proc. civ. art. 92

  Utilizzato per giustificare la compensazione delle spese processuali a causa del diverso esito dei giudizi di merito e della novità della questione

Massime di principio

• Le aziende speciali sono soggette, per le assunzioni a termine, al principio concorsuale: le procedure devono essere comparative, trasparenti e basate sul merito; elusioni formali possono comportare la nullità dell'incarico
• La qualificazione dell'incarico come "fiduciario" o "intuitu personae" non esenta l'ente dal rispetto delle regole di imparzialità e, se previste dalla legge, delle modalità comparative di selezione
• Lo statuto o i regolamenti aziendali non possono derogare a norme di livello superiore (es. art. 5 d.l. 702/1978); le previste "selezioni" interne devono comunque rispettare i vincoli di legge
• La violazione del principio concorsuale può determinare la nullità dell'atto di conferimento dell'incarico e rendere inefficace la domanda di reintegro o di risarcimento proposta dal beneficiario dell'incarico invalido
• In casi simili le amministrazioni devono documentare valutazioni comparative e motivazioni che giustifichino la scelta del prescelto; in mancanza, i terzi pretermessi possono avere azione risarcitoria per perdita di chance, ma l'atto di conferimento può risultare nullo