Cassazione Civile, Ordinanza n. 40484/2021 del 16/12/2021

Esito

La controversia

La controversia nasce da una procedura di affidamento di una fornitura sanitaria regionale. In origine una convenzione del 2017 era stata stipulata con una società fornitrice; dopo che il Consiglio di Stato aveva annullato l’aggiudicazione in favore di tale società, senza però dichiarare inefficace la convenzione già stipulata, la società regionale e l’azienda sanitaria avevano adottato una determinazione con cui risolvevano la convenzione e disponevano il subentro di un’altra impresa per il residuo periodo contrattuale, con atti conseguenti anche dell’azienda sanitaria. La società che aveva ottenuto il subentro ha chiesto alla Cassazione, con regolamento preventivo, di dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario, sostenendo che la vicenda riguardasse un atto di scioglimento del contratto o un recesso, quindi una fase di rapporto ormai privatistico. La controparte ha resistito deducendo che si trattasse invece di una sostanziale contestazione della scelta autoritativa di sostituire il contraente, di revocare/ritirare gli atti e di procedere senza nuova gara, in violazione delle regole di evidenza pubblica, del contraddittorio e dell’affidamento.

La decisione

La Corte ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo. Ha ritenuto che il petitum sostanziale non fosse una mera questione di esecuzione o scioglimento negoziale tra parti paritarie, ma la contestazione della legittimità di un affidamento diretto e della scelta autoritativa di sostituire il contraente mediante atti incidenti sulla procedura di gara e sul suo esito. Poiché la domanda investiva, in via diretta, l’esercizio del potere pubblico nella procedura di affidamento di una fornitura e i successivi atti di ritiro/sostituzione, la controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 c.p.a. Le parti sono state rimesse davanti al TAR anche per le spese del regolamento.

Norme richiamate

• art. 386 c.p.c.

  La decisione sulla giurisdizione va ricavata dall'oggetto della domanda e dal petitum sostanziale.

• art. 122, comma 1, c.p.a.

  Il giudice amministrativo può valutare se dichiarare o meno l'inefficacia del contratto a valle dell'annullamento dell'aggiudicazione; nella specie la sentenza amministrativa precedente aveva scelto di non dichiararla.

• art. 110 d.lgs. n. 50 del 2016

  Richiamato dalla parte ricorrente come limite alla modificazione della durata e delle condizioni dell'affidamento.

• art. 109 d.lgs. n. 50 del 2016

  Richiamato dalla parte ricorrente per sostenere che la vicenda fosse riconducibile a un recesso o scioglimento contrattuale.

• art. 108 d.lgs. n. 50 del 2016

  Richiamato come disciplina della risoluzione del contratto pubblico durante il periodo di efficacia; la Corte osserva che tale lettura difensiva era tardiva e comunque non risolutiva del riparto di giurisdizione.

• art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990

  Richiamato in relazione alla contestazione della sopravvenienza che avrebbe giustificato il ritiro/revoca dell'atto amministrativo.

• art. 7 l. n. 241 del 1990

  Richiamato per dedurre la violazione del contraddittorio procedimentale.

• art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a.

  Attribuisce la giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo nelle controversie relative alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, incluse quelle risarcitorie e quelle sulla dichiarazione di inefficacia del contratto.

• artt. 121-122 c.p.a.

  Richiamati come base del potere riconformativo del giudice amministrativo sulla sorte del contratto dopo l'annullamento dell'aggiudicazione.

Massime di principio

• Ai fini del riparto di giurisdizione rileva il petitum sostanziale, da desumere dalla causa petendi e dai fatti allegati, non la qualificazione formale data dalle parti all'atto impugnato.
• Quando la domanda investe, anche solo mediamente, la legittimità dell'esercizio di poteri autoritativi nella scelta del contraente o nella successiva riedizione/ritiro dell'affidamento, la posizione del privato è di interesse legittimo e la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo.
• La giurisdizione esclusiva in materia di appalti copre non solo la fase di gara, ma anche gli atti successivi alla stipula che incidono sul rapporto contrattuale in quanto espressione di potere pubblico e collegati alla procedura di affidamento.
• Non basta che l'amministrazione utilizzi una veste negoziale o un atto di esecuzione per attrarre la controversia nella giurisdizione ordinaria: occorre verificare se, in concreto, si stia contestando un atto autoritativo di regolazione della procedura o del suo esito.
• Se la precedente decisione giurisdizionale ha annullato l'aggiudicazione ma ha lasciato intatto il contratto, la successiva scelta della stazione appaltante di sostituire il contraente o di rinegoziare l'assetto resta sindacabile dal giudice amministrativo quando si traduca in un nuovo esercizio di potere sulla procedura di affidamento.

Come è indicizzato