Cassazione Civile, Ordinanza n. 42055/2021 del 30/12/2021

Esito

La controversia

La controversia nasce da un giudizio promosso dalla banca originaria contro il correntista per il pagamento di una somma e per far dichiarare la simulazione di un preliminare di vendita immobiliare; in via subordinata era stata proposta anche azione revocatoria. In primo grado il tribunale aveva accolto la domanda della banca e, tra l'altro, aveva respinto la domanda riconvenzionale del correntista, diretta a ottenere il risarcimento del danno per la presunta mala gestio della banca nella compravendita di titoli, operazioni che il cliente assumeva eseguite senza sua espressa autorizzazione. In appello, la corte territoriale ha confermato nel resto la decisione, rigettando la sola domanda di simulazione. Il ricorrente per cassazione denuncia con un unico motivo violazione dell'art. 2697 c.c. e delle regole sul riparto dell'onere della prova: sostiene di avere contestato in modo stragiudiziale e giudiziale l'assenza di autorizzazione alle operazioni su titoli, di aver chiesto l'esibizione ex art. 210 c.p.c. della documentazione bancaria e una c.t.u. contabile, e che sarebbe stato onere della banca provare la regolarità delle operazioni e l'esistenza delle autorizzazioni. Deduce inoltre che la banca avrebbe dovuto conservare la documentazione per dieci anni ex art. 119 TUB e che la conservazione delle registrazioni telefoniche per soli due anni ex art. 69 Reg. Consob non poteva danneggiarlo.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato il ricorso. Ha ritenuto che non vi fosse violazione dell'art. 2697 c.c., perché la corte d'appello non aveva invertito l'onere della prova, ma aveva tratto una conclusione presuntiva dalla mancata reazione del cliente alle operazioni, dalla mancata richiesta del contratto quadro e dalla richiesta di soluzione bonaria. Ha inoltre osservato che l'ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. non poteva riguardare documenti o registrazioni non più esistenti o non più detenuti dalla banca, per decorso dei termini di conservazione previsti dall'art. 119 TUB e dall'art. 69 Reg. Consob 11522/1998. Ha infine ribadito che, in assenza di requisiti di forma per gli ordini di acquisto dei titoli, è ammissibile la prova testimoniale o presuntiva. La ricorrente è stata condannata alle spese del giudizio di legittimità e al pagamento dell'ulteriore contributo unificato, se dovuto.

Norme richiamate

• art. 2697 c.c.

  La violazione è configurabile solo se il giudice attribuisce l'onere della prova alla parte sbagliata; non quando si contesta la valutazione delle prove o il ragionamento inferenziale del giudice di merito.

• art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.

  La censura per violazione dell'art. 2697 c.c. è deducibile in cassazione solo nei limiti propri del vizio di violazione di legge, non per contestare l'apprezzamento delle risultanze istruttorie.

• art. 210 c.p.c.

  L'ordine di esibizione presuppone l'esistenza e la disponibilità del documento da esibire; non può essere disposto per documenti o registrazioni non più in possesso della parte destinataria.

• art. 119 TUB

  La banca è tenuta alla conservazione della documentazione per il periodo previsto dalla norma; decorso tale termine, non può pretendersi l'esibizione di documenti non più detenuti.

• art. 69 Reg. Consob 11522/1998

  Le registrazioni telefoniche degli ordini di investimento erano conservate per due anni; decorso tale termine non si può fondare su di esse un ordine di esibizione.

• art. 2725 c.c.

  In mancanza di forme ad probationem per gli ordini di acquisto dei titoli, è consentito il ricorso a mezzi di prova diversi dalla prova documentale.

• art. 2729 c.c.

  La prova presuntiva è ammissibile per ricostruire l'autorizzazione agli ordini di investimento quando non sia richiesta una forma vincolata.

• art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002

  In caso di rigetto del ricorso sussistono i presupposti per il versamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato.

• art. 1, comma 17, L. n. 228 del 2012

  Norma richiamata quale fonte dell'ulteriore contributo unificato dovuto in caso di rigetto.

Massime di principio

• La violazione dell'art. 2697 c.c. è configurabile solo se il giudice di merito pone l'onere probatorio a carico di una parte diversa da quella gravata secondo la struttura dei fatti costitutivi e delle eccezioni; non basta lamentare che il giudice abbia tratto conclusioni sfavorevoli da prove presuntive o da una complessiva valutazione del materiale istruttorio.
• Quando manca una forma vincolata ad probationem per gli ordini di investimento, l'autorizzazione del cliente può essere provata anche per presunzioni, valorizzando elementi quali la condotta complessiva del correntista, la mancata contestazione tempestiva e la richiesta di soluzione bonaria.
• L'ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. non può essere utilizzato per ottenere documenti che non esistono più o che non sono più nella disponibilità della parte destinataria, soprattutto se la loro conservazione era soggetta a termini legali già spirati.
• La mancata conservazione della documentazione oltre i termini di legge non comporta automaticamente una inversione dell'onere della prova in favore del cliente, se il giudice può comunque fondare il proprio convincimento su elementi indiziari e presuntivi legittimamente acquisiti.

Come è indicizzato