Sentenza n. 5729/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Cirfood, seconda classificata nella procedura indetta da Cinecittà s.p.a. per l'affidamento in concessione dei servizi di mensa e bar, aveva impugnato l'aggiudicazione a Bar Banqueting deducendo, tra l'altro, l'illegittima duplicazione del soccorso istruttorio e l'integrazione tardiva della garanzia provvisoria. Il TAR aveva accolto il ricorso e disposto l'annullamento dell'aggiudicazione, l'inefficacia del contratto e il subentro. Bar Banqueting ha proposto appello deducendo: ultrapetizione del TAR per avere esaminato la possibilità di integrare la garanzia provvisoria; erronea esclusione della possibilità di sanare l'importo insufficiente della cauzione mediante soccorso istruttorio; erronea qualificazione delle richieste della stazione appaltante come duplicazione del soccorso istruttorio; erronea esclusione dell'errore scusabile. Cinecittà ha proposto appello incidentale sostenendo, in sintesi, che Cirfood non avrebbe contestato l'integrabilità della polizza, che la garanzia avrebbe potuto essere integrata anche dopo la scadenza del termine per le offerte e che le due richieste del RUP avessero oggetti distinti e costituissero un'unica procedura di soccorso articolata in due fasi.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto sia l'appello principale sia quello incidentale. Ha escluso il vizio di ultrapetizione, rilevando che il TAR aveva esaminato l'integrabilità della garanzia provvisoria nell'ambito della censura relativa alla complessiva condotta della stazione appaltante e in risposta alle difese delle parti, senza introdurre un nuovo petitum o una nuova causa petendi. Nel merito, ha affermato che l'art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023 consente il soccorso relativo alla garanzia provvisoria solo se il documento comprovante la garanzia si è formato validamente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte; non è invece consentito produrre successivamente una nuova polizza o un supplemento di garanzia, anche se con efficacia retroattiva. La prima richiesta riguardava la produzione delle certificazioni necessarie a giustificare le riduzioni applicate alla cauzione; la successiva richiesta di aumentare l'importo garantito costituiva una richiesta nuova, autonoma e diversa, non un chiarimento limitato alla documentazione già prodotta. Essa integrava quindi un secondo soccorso istruttorio illegittimo e non consentiva di sanare ex post l'insufficienza della garanzia. Il quarto motivo di appello è stato dichiarato inammissibile per genericità e comunque infondato. È stato inoltre respinto l'appello incidentale di Cinecittà, per le medesime ragioni. Le spese del grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante

  In caso di mancata, incompleta o irregolare presentazione della garanzia provvisoria, il soccorso è ammissibile solo se il documento comprovante la garanzia è stato validamente formato prima della scadenza del termine per presentare le offerte; non è possibile formare successivamente una nuova garanzia o un supplemento di garanzia.

• art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Disciplina generale del soccorso sanante per inesattezze o irregolarità formali della documentazione amministrativa, distinta dalla disciplina speciale della garanzia provvisoria.

• art. 101, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Rileva nel delimitare l'ambito dei chiarimenti ulteriori, che non possono trasformarsi nella richiesta di una nuova e diversa garanzia.

• art. 106, comma 8, d.lgs. 36/2023

  Prevede le riduzioni della garanzia provvisoria applicate nella procedura; le riduzioni devono essere adeguatamente giustificate secondo la lex specialis.

• art. 112 c.p.c.

  Il divieto di ultrapetizione, applicabile al processo amministrativo, impedisce al giudice di attribuire un bene o pronunciarsi su una causa petendi nuovi rispetto a quelli introdotti dalle parti; non è violato quando la questione è esaminata per decidere la censura proposta o per valutare le difese.

• art. 99 c.p.c.

  Esprime il principio della domanda e il potere dispositivo delle parti, applicabile al processo amministrativo.

• art. 2907 c.c.

  Richiamato quale fondamento del principio della domanda e dei limiti dell'attività decisoria giudiziale.

Massime di principio

• Il soccorso istruttorio relativo alla garanzia provvisoria è ammesso soltanto quando la garanzia sia stata validamente costituita entro il termine di presentazione delle offerte e la relativa preesistenza sia comprovabile mediante documento avente data certa anteriore a tale termine.
• Non è consentito utilizzare il soccorso istruttorio per formare dopo la scadenza delle offerte una nuova polizza o un supplemento di garanzia, neppure quando tale documento abbia efficacia retroattiva alla data della garanzia originaria.
• La richiesta di produrre certificazioni per giustificare una riduzione della garanzia provvisoria e la successiva richiesta di aumentare l'importo garantito sono attività autonome: la seconda non costituisce un mero chiarimento della prima, ma un nuovo soccorso istruttorio, illegittimo se diretto a sanare ex post una cauzione insufficiente.
• I chiarimenti ulteriori consentiti dopo il primo soccorso istruttorio devono restare limitati alle dichiarazioni o ai documenti già prodotti e non possono consentire al concorrente di modificare o integrare sostanzialmente un elemento essenziale dell'offerta, in ossequio alla par condicio.
• Non sussiste ultrapetizione quando il giudice esamina una questione non formulata come autonomo motivo, ma necessaria per valutare la censura proposta o per respingere le difese e le eccezioni delle parti; il divieto opera solo quando la decisione introduce un petitum o una causa petendi nuovi e pregiudica il diritto di difesa.

Come è indicizzato