Sentenza n. 408/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il decreto questorile del 29 maggio 2019, notificato il 20 settembre 2021, fondato sulla ritenuta falsità ideologica del certificato di residenza prodotto a sostegno della propria posizione amministrativa, falsità emersa nell'ambito di un'indagine su un sodalizio dedito al favoreggiamento dell'immigrazione clandestina. Con il primo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 4 e 5 del testo unico immigrazione, il difetto di istruttoria e di motivazione, sostenendo che la dichiarazione di dimora non veritiera era stata utilizzata in un diverso procedimento relativo al ricongiungimento familiare e non nella domanda di permesso UE, che la permanenza nell'alloggio era stata effettiva, seppure breve, e che egli era vittima, anziché partecipe, del sistema irregolare di intermediazione abitativa. Ha inoltre lamentato la mancata verifica degli ulteriori requisiti per il rilascio del titolo e degli elementi sopravvenuti favorevoli, quali la disponibilità di un alloggio stabile e lo svolgimento di attività lavorativa regolare. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione dell'art. 7 l. 241/1990, per l'omessa comunicazione di avvio del procedimento e del preavviso di rigetto, che gli avrebbe impedito di chiarire la vicenda del certificato di residenza e di rappresentare i legami lavorativi e personali sviluppati in Italia. Con il terzo motivo ha dedotto la violazione dell'art. 103 d.l. 34/2020, sostenendo che l'avvio della procedura di emersione avrebbe imposto la sospensione del procedimento e avrebbe impedito l'ordine di allontanamento.

La decisione

Il ricorso è stato accolto limitatamente al secondo motivo. Il TAR ha annullato il diniego perché non era stato preceduto né dalla comunicazione di avvio del procedimento né dal preavviso di rigetto. La partecipazione procedimentale era necessaria, poiché il provvedimento non aveva contenuto vincolato ma discrezionale: l'interessato avrebbe potuto interloquire sull'effettiva falsità del certificato, sulla durata della permanenza nell'alloggio e sul proprio ruolo nell'indagine penale. È stata quindi ritenuta erronea l'applicazione dell'art. 21-octies l. 241/1990, non essendovi prova che l'esito non avrebbe potuto essere diverso. Il primo motivo è stato assorbito, in quanto relativo a circostanze di fatto non provate che dovranno essere rivalutate dall'amministrazione nel riesercizio del potere, anche alla luce degli esiti sopravvenuti del procedimento penale. Il terzo motivo è stato respinto: il provvedimento era stato adottato il 29 maggio 2019, prima dell'avvio della procedura di emersione, sicché opera il principio tempus regit actum; inoltre, l'art. 103 d.l. 34/2020 non prevede la sospensione dei procedimenti ordinari relativi al permesso UE per soggiornanti di lungo periodo. L'amministrazione dovrà pertanto nuovamente provvedere sulla domanda originaria, salvo eventuale rinuncia dell'interessato. Le spese sono state compensate per il tempo trascorso e la peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• artt. 4 e 5 d.lgs. 286/1998

  Richiamati dal ricorrente in relazione ai requisiti e alle condizioni per il rilascio del titolo di soggiorno; il TAR non ha deciso nel merito tali profili, avendoli assorbiti.

• art. 7 l. 241/1990

  La mancata comunicazione di avvio del procedimento, unitamente all'omesso preavviso di rigetto, ha leso la partecipazione procedimentale dell'interessato in un procedimento a contenuto discrezionale.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto avrebbe consentito all'interessato di interloquire sulle circostanze ostative; la sua omissione ha contribuito all'illegittimità del diniego.

• art. 21-octies l. 241/1990

  La disposizione non esclude l'annullabilità dell'atto quando l'amministrazione non dimostri che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso; tale prova mancava nel caso esaminato.

• art. 103 d.l. 34/2020

  La norma non impone la sospensione dei procedimenti ordinari per il rilascio del permesso UE per soggiornanti di lungo periodo e non impedisce l'adozione di un provvedimento anteriore all'avvio della procedura di emersione.

• art. 52 d.lgs. 196/2003

  Posto a fondamento dell'oscuramento delle generalità e dei dati identificativi del ricorrente.

• art. 10 Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamato, insieme all'art. 52 d.lgs. 196/2003, per disporre la tutela dei dati personali del ricorrente.

Massime di principio

• Il diniego di un permesso di soggiorno non può essere considerato atto vincolato quando la decisione dipende dalla verifica e dalla valutazione di circostanze fattuali controverse, quali l'attendibilità della documentazione, la durata della dimora e il ruolo dell'interessato in vicende oggetto di indagine; in tal caso devono essere garantite le forme di partecipazione procedimentale.
• L'omissione della comunicazione di avvio e del preavviso di rigetto determina l'illegittimità del diniego adottato nell'esercizio di un potere discrezionale, quando l'amministrazione non dimostri concretamente che l'apporto partecipativo non avrebbe potuto incidere sull'esito del procedimento.
• L'art. 21-octies l. 241/1990 non sana automaticamente la violazione delle garanzie partecipative: l'esclusione dell'annullabilità presuppone la prova che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
• Ai fini della legittimità dell'atto amministrativo opera il principio tempus regit actum: la legittimità del diniego deve essere valutata in base alla disciplina e alla situazione esistenti al momento della sua adozione, sicché una procedura di emersione avviata successivamente non impone la sospensione di un provvedimento già adottato.
• La procedura di emersione prevista dall'art. 103 d.l. 34/2020 non comporta, di per sé, la sospensione dei procedimenti ordinari relativi al rilascio del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo.

Come è indicizzato