Cassazione Civile, Ordinanza n. 17524/2023 del 19/06/2023

Esito

La controversia

Una società esercente attività di chiosco bar e dehors impugnava davanti al TAR un'ordinanza comunale emanata ai sensi dell'art. 823 c.c., con cui il Comune disponeva il rilascio e lo sgombero dell'area, la revoca dell'autorizzazione per i dehors e la rimozione delle strutture. Il Comune fondava il provvedimento sulla asserita scadenza della concessione, sulla mancata domanda di rinnovo e sull'iniziativa giudiziaria della società volta ad accertare l'usucapione dell'area. La società sosteneva invece che l'area non fosse demaniale ma di terzi, che la concessione fosse stata prorogata dalla normativa emergenziale COVID-19 e che la richiesta di rinnovo fosse stata presentata ma non considerata. Il Comune proponeva regolamento preventivo di giurisdizione per affermare la giurisdizione del giudice ordinario, sostenendo che la controversia mirasse in realtà a contestare la natura demaniale del bene e a rivendicare un autonomo diritto reale. La società resisteva chiedendo l'inammissibilità o il rigetto del regolamento; il Pubblico Ministero concludeva per la giurisdizione amministrativa.

La decisione

La Corte ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo. Ha ritenuto che, sulla base del petitum sostanziale e della causa petendi, la controversia non verteva primariamente sull'accertamento della proprietà o della demanialità dell'area, ma sulla legittimità dell'ordinanza di sgombero e delle determinazioni comunali di mancato rinnovo/revoca, adottate nell'esercizio di poteri autoritativi e discrezionali nel contesto di un rapporto concessorio ritenuto ancora pendente dalla società. La Corte ha anche precisato che la precedente ordinanza cautelare del TAR non precludeva il regolamento di giurisdizione perché priva di carattere decisorio e di autorità di giudicato. Pertanto il regolamento del Comune è stato respinto e la giurisdizione è stata attribuita al TAR.

Norme richiamate

• art. 823 c.c.

  La norma è richiamata come base del potere comunale di tutela del bene e di adozione dell'ordinanza di sgombero; tuttavia la Corte osserva che, nel caso concreto, la controversia investe la legittimità dell'esercizio del potere amministrativo e la persistenza del rapporto concessorio, non la sola titolarità del bene.

• art. 103 d.l. n. 18 del 2020

  È richiamato dalla società per sostenere la proroga della validità delle concessioni nel periodo emergenziale COVID-19, rilevante ai fini della contestazione dell'asserita scadenza del rapporto concessorio.

• art. 2 d.l. n. 221/2021

  È menzionato come disposizione che, secondo la prospettazione della società, fa decorrere la proroga emergenziale fino al 31 marzo 2022.

• art. 380-bis.1 c.p.c.

  È richiamato per la memoria depositata in prossimità dell'udienza.

Massime di principio

• Ai fini del riparto di giurisdizione, occorre avere riguardo al petitum sostanziale e alla causa petendi, non alla sola qualificazione difensiva data dalla parte o alla forma della domanda.
• Se l'impugnazione di un provvedimento comunale di sgombero o revoca incide sulla persistenza di un rapporto concessorio e sulla legittimità dell'esercizio di poteri autoritativi e discrezionali, la controversia appartiene alla giurisdizione amministrativa.
• La contestazione della proprietà o della demanialità di un bene può restare un mero antecedente fattuale o argomentativo della domanda di annullamento, senza trasformare automaticamente la lite in una controversia di diritto soggettivo davanti al giudice ordinario.
• La giurisdizione ordinaria è configurabile solo quando la concessione sia effettivamente cessata e la controversia si riduca a una posizione paritaria tra le parti; se invece è controversa la stessa scadenza o la durata del rapporto concessorio, permane la giurisdizione amministrativa.
• Un'ordinanza cautelare del giudice amministrativo non preclude il regolamento di giurisdizione perché non ha natura decisoria né autorità di giudicato.

Come è indicizzato