Cassazione Civile, Sentenza n. 8782/2020 del 12/05/2020

Esito

La controversia

La CONSOB, con delibera del 3 novembre 2015, aveva irrogato al ricorrente una sanzione pecuniaria di 110.000 euro e una sanzione interdittiva di tre mesi ai sensi degli artt. 187-bis e 187-quater, comma 1, TUF. Gli era stato contestato di avere acquistato, per conto di un fondo gestito da una società di investimento, 1.378.213 azioni di risparmio di una società assicurativa tra la fine di luglio e l’inizio di agosto 2013, prima della divulgazione al mercato di una procedura di Reverse Accelerated Bookbuilding avviata per consentire a un gruppo finanziario di ottenere i voti necessari all’approvazione di una fusione. Secondo l’accertamento della CONSOB, il ricorrente e altri esponenti del gestore erano in possesso dell’informazione privilegiata relativa al progetto di acquisto. La Corte d’appello di Milano, con sentenza n. 3124/2016 del 26 luglio 2016, aveva rigettato l’opposizione. In cassazione il ricorrente ha articolato quattro motivi: 1) nullità della sentenza per asserita incertezza sulla composizione del collegio deliberante, dedotta dalla sostanziale identità della motivazione rispetto ad altre decisioni su opposizioni collegate; 2) violazione delle norme sull’insider trading, sulle presunzioni e sull’onere della prova, contestando che fosse provato il possesso dell’informazione privilegiata e censurando gli indizi valorizzati, tra cui i rapporti con l’insider primario, gli scambi di corrispondenza e l’anomalia e consistenza degli acquisti; 3) violazione del principio del favor rei e della disciplina sopravvenuta più favorevole, in particolare della riduzione della cornice sanzionatoria introdotta dal D.Lgs. n. 72 del 2015, nonché deduzione della natura sostanzialmente penale della sanzione e riproposizione della questione di costituzionalità; 4) illegittimità del regolamento CONSOB sul procedimento sanzionatorio per asserita violazione della separazione tra funzioni istruttorie e decisorie, del diritto di difesa e delle garanzie del giusto processo.

La decisione

La Cassazione ha rigettato il primo motivo: la nullità per difformità tra collegio che ha assistito alla discussione e collegio deliberante richiede la prova di tale diversità, mentre il verbale d’udienza fonda la presunzione che i giudici indicati vi abbiano partecipato e deliberato; la mera uniformità delle motivazioni di decisioni relative a vicende analoghe non la supera. Ha rigettato il secondo motivo: ai fini dell’insider trading secondario ex art. 187-bis, comma 4, TUF, rilevano il possesso dell’informazione privilegiata e il suo utilizzo nell’operazione, non le modalità con cui l’informazione sia stata acquisita né la prova di una consapevole comunicazione da parte dell’insider primario. Il possesso può essere accertato mediante presunzioni semplici; nel caso concreto gli elementi valutati dalla Corte d’appello, tra cui le relazioni con l’insider primario, l’incongruenza delle operazioni rispetto alle normali modalità di investimento e il volume degli acquisti in un breve periodo, non sono stati validamente scalfiti. Il principio di non contestazione non riguarda la valutazione della significatività indiziaria dei fatti. Ha accolto il terzo motivo: dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 63/2019, la disciplina sanzionatoria più favorevole introdotta dal D.Lgs. n. 72 del 2015 deve applicarsi retroattivamente alle sanzioni punitive per l’illecito ex art. 187-bis TUF; la circostanza che la sanzione di 110.000 euro rientrasse anche nella nuova cornice edittale non rende legittima la sua irrogazione sulla base della cornice previgente. La rideterminazione richiede accertamenti e valutazioni di merito e non può quindi essere effettuata dalla Cassazione. Ha rigettato il quarto motivo, confermando l’orientamento secondo cui le garanzie dell’art. 6 CEDU possono essere assicurate mediante un sindacato giurisdizionale pieno, tendenzialmente sostitutivo, sul provvedimento sanzionatorio. La sentenza è stata cassata limitatamente alla determinazione della sanzione pecuniaria, con rinvio alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione.

Norme richiamate

• art. 187-bis, comma 4, D.Lgs. 58/1998

  Secondo, infatti, quanto già chiarito da Cass. Sez. 2, 04/12/2013, n. 27225, il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187-bis, comma 4, come sostituito dalla L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 9, comma 4, nella specie applicabile ratione temporis, dà esclusivo rilievo al fatto che l’agente fosse “in possesso di informazioni privilegiate”, e facesse perciò uso delle stesse – conoscendo o potendone conoscere, in base ad ordinaria diligenza, il carattere privilegiato – per compiere taluna delle azioni descritte nel comma 1, senza postulare l’acquisizione dolosa della notizia privilegiata.

  Per l’illecito di insider trading secondario sono decisivi il possesso dell’informazione privilegiata, la conoscenza o conoscibilità del suo carattere privilegiato secondo l’ordinaria diligenza e l’uso dell’informazione nell’operazione; non è necessario dimostrare che l’informazione sia stata acquisita dolosamente o comunicata consapevolmente da un insider primario.

• art. 181 D.Lgs. 58/1998

  Secondo, infatti, quanto già chiarito da Cass. Sez. 2, 04/12/2013, n. 27225, il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187-bis, comma 4, come sostituito dalla L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 9, comma 4, nella specie applicabile ratione temporis, dà esclusivo rilievo al fatto che l’agente fosse “in possesso di informazioni privilegiate”, e facesse perciò uso delle stesse – conoscendo o potendone conoscere, in base ad ordinaria diligenza, il carattere privilegiato – per compiere taluna delle azioni descritte nel comma 1, senza postulare l’acquisizione dolosa della notizia privilegiata.

  La decisione identifica nel caso concreto l’informazione privilegiata, ai sensi della disciplina applicabile ratione temporis, nella determinazione di avviare la procedura di Reverse Accelerated Bookbuilding per acquistare le azioni. La ratio sanzionatoria si concentra tuttavia sul possesso e sull’uso dell’informazione, non sulle modalità della sua trasmissione.

• art. 2727 c.c.

  Anche Cass. Sez. U., 30/09/2009, n. 20930, aveva riconosciuto che la prova della condotta sanzionata amministrativamente per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria può essere offerta altresì mediante presunzioni semplici, nel senso dunque, come congruamente evincibile nella sentenza impugnata, che l’esistenza del fatto ignoto sia deduttivamente ricavata quale conseguenza del fatto noto, alla stregua di canoni di ragionevole probabilità e secondo regole di esperienza, restando il relativo giudizio perciò insindacabile in sede di legittimità – al di fuori dei limiti segnati dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 -, giacchè logicamente motivato in base a detti criteri.

  La prova dell’illecito amministrativo può essere raggiunta per presunzioni semplici, ricavando il fatto ignoto da fatti noti secondo regole di esperienza e canoni di ragionevole probabilità; la valutazione di merito, se logicamente motivata, non è riesaminabile in cassazione al di fuori dei limiti processuali previsti.

• art. 2729 c.c.

  Ai fini del controllo per violazione di norma di diritto ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, come dedotto dal ricorrente in relazione agli artt. 2727 e 2729 c.c., deve considerarsi che il sindacato di legittimità opera soltanto o quando il giudice del merito abbia direttamente violato tale ultima norma, deliberando che il ragionamento presuntivo possa basarsi su indizi che non siano gravi, precisi e concordanti, o, al più, quando quegli abbia fondato la presunzione su indizi privi di gravità, precisione e concordanza, sussumendo, cioè, sotto la previsione dell’art. 2729 c.c., fatti privi dei caratteri legali, ed incorrendo, quindi, in una falsa applicazione della norma, esattamente assunta nella enunciazione della “fattispecie astratta”, ma erroneamente applicata alla “fattispecie concreta”.

  Il controllo di legittimità sulla prova presuntiva riguarda la corretta applicazione dei requisiti di gravità, precisione e concordanza: non consente di sostituire la valutazione del giudice di merito sulla maggiore o minore opportunità di fondare la decisione sugli indizi.

• art. 115 c.p.c.

  Nè sulla valutazione del carattere anomalo, o meno, delle operazioni contestate all’insider, rispetto al normale agire dell’investitore sul mercato, può incidere l’assunta “non contestazione” attribuita alla CONSOB, atteso che il principio di non contestazione, di cui all’art. 115 c.p.c., comma 1, opera soltanto rispetto all’esistenza dei fatti costitutivi, modificativi o estintivi del diritto azionato, e non anche in relazione alla valutazione della significatività di tali fatti – nella specie a fini indiziari – rimessa pur sempre al giudice.

  La non contestazione riguarda l’esistenza dei fatti costitutivi, modificativi o estintivi, non la valutazione giudiziale del loro significato o della loro rilevanza indiziaria.

• art. 132 c.p.c.

  La nullità della sentenza deliberata da giudici diversi da quelli che hanno assistito alla discussione può essere perciò dichiarata solo quando vi sia la prova della diversità tra il collegio deliberante e quello che abbia, invece, assistito alla discussione della causa, come risultante dal verbale d’udienza, il quale fa fede fino a querela di falso dei nomi dei giudici componenti il collegio e della riserva, espressa dagli stessi giudici a fine udienza, di prendere la decisione in Camera di consiglio, senza che neppure rilevi a tal fine l’eventuale presenza di altri giudici che non abbiano concorso alla deliberazione.

  La nullità per difformità tra il collegio che ha assistito alla discussione e quello deliberante richiede la prova di tale diversità; il verbale d’udienza fa fede, fino a querela di falso, sulla composizione del collegio e sulla riserva di decisione.

• art. 276 c.p.c.

  Il verbale dell’udienza di discussione ingenera, perciò, la presunzione della deliberazione della sentenza da parte degli stessi giudici che hanno partecipato all’udienza collegiale, ulteriormente avvalorata dalla circostanza che, ai sensi dall’art. 276 c.p.c., tra i compiti del presidente del collegio vi è quello di controllare che i giudici presenti nella Camera di consiglio siano quelli risultanti dal verbale dell’udienza di discussione.

  Il verbale dell’udienza fa presumere che la sentenza sia stata deliberata dai medesimi giudici che hanno partecipato alla discussione; spetta al presidente verificare la corrispondenza tra i componenti presenti in camera di consiglio e quelli risultanti dal verbale.

• art. 6, comma 2, D.Lgs. 72/2015

  La Corte Costituzionale, premessa l’applicabilità del principio della retroattività della lex mitior in materia penale – fondato sull’art. 3 Cost. e sull’art. 117 Cost., comma 1 – anche alle sanzioni amministrative che abbiano natura “punitiva”, quali appunto sono le sanzioni amministrative previste per l’abuso di informazioni privilegiate di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, ha così affermato che la deroga alla retroattività in mitius stabilita dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, non supera il “vaglio positivo di ragionevolezza” ed è, pertanto, costituzionalmente illegittima.

  È costituzionalmente illegittima l’esclusione della retroattività della disciplina più favorevole per le sanzioni amministrative punitive previste per l’abuso di informazioni privilegiate; la lex mitior deve pertanto applicarsi anche agli illeciti commessi prima della modifica normativa.

• art. 6, comma 3, D.Lgs. 72/2015

  Il principio dell’applicazione della disciplina più favorevole, determinatasi per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 63 del 2019, con riferimento al trattamento sanzionatorio previsto per l’illecito disciplinato dall’art. 187-bis TUF, impone una diversa valutazione in ordine alla sanzione da applicare e, dunque, la cassazione in tali limiti della sentenza impugnata, che aveva ritenuto legittima la sanzione pecuniaria prevista dalla disciplina dichiarata incostituzionale.

  Le modifiche più favorevoli apportate dal comma 3 alla disciplina sanzionatoria dell’art. 187-bis TUF si applicano retroattivamente. La sanzione va rideterminata nella nuova cornice in relazione al caso concreto; il solo fatto che l’importo irrogato rientri anche nella nuova cornice non sana l’applicazione della disciplina previgente.

• art. 384, comma 2, c.p.c.

  Non può perciò nemmeno procedersi sul punto ad una decisione della causa nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, potendosi questa ammettere solo quando la controversia debba essere giudicata in base ai medesimi accertamenti ed apprezzamenti di fatto, che costituiscono i presupposti dell’errato – e perciò cassato giudizio di diritto, e non invece quando si renda necessaria la pronuncia su questioni non esaminate nella pregressa fase di merito, come, nella specie, in conseguenza dell’annullamento della sentenza impugnata nel punto relativo al trattamento sanzionatorio, nonchè della correlata esigenza di dare applicazione ad una diversa norma attinente alla determinazione delle sanzioni irrogabili.

  La Cassazione può decidere la causa nel merito solo se non occorrono nuovi accertamenti o apprezzamenti di fatto; quando la disciplina sopravvenuta richiede una nuova valutazione della sanzione, è necessario il rinvio al giudice di merito.

• art. 6 CEDU

  Come più volte ribadito in giurisprudenza, invero (anche proprio con riferimento al cumulo di funzioni di iniziativa procedimentale, istruttorie e decisorie che implica la regolamentazione secondaria dell’organizzazione della CONSOB), in tema di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano natura sostanzialmente penale, la garanzia del giusto processo, ex art. 6 CEDU, può essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa – nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria -, ovvero mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio – adottato in assenza di tali garanzie – ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della Convenzione, il quale non ha l’effetto di sanare alcuna illegittimità originaria della fase amministrativa, giacchè la stessa, sebbene non connotata dalle garanzie di cui al citato art. 6, è comunque rispettosa delle relative prescrizioni, per essere destinata a concludersi con un provvedimento suscettibile di controllo giurisdizionale.

  Le garanzie dell’art. 6 CEDU per sanzioni amministrative di natura sostanzialmente penale possono essere assicurate nella fase amministrativa oppure, in alternativa, mediante un sindacato giurisdizionale pieno e tendenzialmente sostitutivo sul provvedimento sanzionatorio.

Massime di principio

• Per l’insider trading secondario disciplinato dall’art. 187-bis, comma 4, TUF, sono sufficienti il possesso di un’informazione privilegiata, la conoscenza o conoscibilità del suo carattere privilegiato secondo l’ordinaria diligenza e il compimento di operazioni sugli strumenti finanziari cui essa si riferisce. Non occorre provare che l’informazione sia stata acquisita dolosamente o consapevolmente comunicata da un insider primario.
• Il possesso di informazioni privilegiate e la condotta di insider trading possono essere provati mediante presunzioni semplici, anche valorizzando congiuntamente rapporti con l’insider primario, modalità operative anomale rispetto alla condotta abituale dell’investitore e consistenza degli acquisti in prossimità dell’evento di mercato. In cassazione il controllo sulla prova presuntiva non consente una nuova valutazione del merito, ma riguarda la corretta applicazione dei requisiti di gravità, precisione e concordanza.
• Il principio di non contestazione riguarda l’esistenza dei fatti costitutivi, modificativi o estintivi del diritto azionato, ma non vincola il giudice nella valutazione della significatività di quei fatti come elementi indiziari.
• La nullità della sentenza per diversità tra il collegio che ha assistito alla discussione e quello deliberante richiede la prova della diversa composizione; il verbale d’udienza fa fede fino a querela di falso e fonda la presunzione che i giudici partecipanti alla discussione abbiano deliberato. La mera identità della motivazione con quella di altre sentenze relative a fattispecie analoghe non prova una diversa composizione del collegio.
• Il principio di retroattività della lex mitior si applica alle sanzioni amministrative che abbiano natura punitiva. Se la disciplina sopravvenuta riduce il trattamento sanzionatorio applicabile a un illecito, la sanzione deve essere rideterminata secondo la disciplina più favorevole, anche quando l’importo originario rientri nella nuova cornice edittale.
• La Cassazione non può rideterminare nel merito una sanzione quando l’applicazione della disciplina più favorevole richieda accertamenti o valutazioni non svolti nei gradi precedenti; in tal caso deve cassare la decisione sul trattamento sanzionatorio e rinviare al giudice di merito.
• Per le sanzioni amministrative di natura sostanzialmente penale, le garanzie del giusto processo possono essere assicurate nel procedimento amministrativo oppure mediante un successivo controllo giurisdizionale pieno e tendenzialmente sostitutivo sul provvedimento sanzionatorio.

Come è indicizzato