Cassazione Civile, Sentenza n. 8785/2020 del 12/05/2020

Esito

La controversia

La CONSOB, con delibera del 3 novembre 2015, ha irrogato alla società una sanzione pecuniaria di 330.000 euro ai sensi degli artt. 187-bis e 187-quinquies TUF, ritenendola responsabile dell’acquisto, per conto di un fondo gestito, di 1.378.213 azioni di risparmio di Milano Assicurazioni effettuato tra il 26 luglio e l’8 agosto 2013. Gli acquisti erano avvenuti prima della divulgazione al mercato di un’operazione di Reverse Accelerated Bookbuilding (RABB), conclusa l’8 agosto 2013 per consentire a Unipol di disporre dei voti necessari all’approvazione di una fusione. La Corte d’appello di Milano, con sentenza n. 3167/2016, ha rigettato l’opposizione della società. In Cassazione sono stati proposti cinque motivi: 1) nullità della sentenza per asserita non corrispondenza tra quanto indicato nella motivazione circa l’udienza unitaria e lo svolgimento effettivo delle udienze, con conseguente impossibilità di individuare il collegio deliberante; 2) nullità per violazione dell’art. 187-septies TUF e degli artt. 24 e 111 Cost., sostenendo che le decisioni uniformi sarebbero state assunte prima della discussione di tutte le opposizioni; 3) violazione delle norme sull’insider trading, sulle presunzioni e sull’onere della prova, contestando che fosse stata provata la disponibilità dell’informazione privilegiata, la sua comunicazione e l’anomalia degli acquisti; 4) violazione delle norme sanzionatorie e del principio del favor rei, per mancata applicazione retroattiva della disciplina più favorevole introdotta dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 3, e per il mantenimento della quintuplicazione della sanzione; 5) illegittimità del regolamento CONSOB per asserita carenza di separazione tra funzioni istruttorie e decisorie e violazione delle garanzie del giusto procedimento e dell’art. 6 CEDU.

La decisione

La Cassazione ha rigettato i primi due motivi: l’erroneo riferimento nella motivazione alla data dell’udienza è stato qualificato come errore materiale, mentre il verbale dell’udienza del 12 luglio 2016 e l’intestazione della sentenza individuavano il collegio; la somiglianza delle motivazioni con quelle di altre decisioni non prova una diversa composizione del collegio deliberante. Ha rigettato il terzo motivo: per l’illecito di insider trading secondario previsto, ratione temporis, dall’art. 187-bis, comma 4, TUF, rilevano il possesso dell’informazione privilegiata e il suo utilizzo nelle operazioni finanziarie, non le modalità con cui l’informazione è stata acquisita né la prova di una comunicazione consapevole da parte dell’insider primario. Il possesso può essere accertato mediante presunzioni semplici; la valutazione degli indizi compiuta dalla Corte d’appello non è stata validamente scalfita. Ha rigettato anche il quinto motivo: la garanzia del giusto processo può essere assicurata mediante un successivo sindacato giurisdizionale pieno sul provvedimento sanzionatorio, secondo l’orientamento consolidato richiamato dalla Corte. Ha invece accolto il quarto motivo. In seguito alla sentenza della Corte costituzionale n. 63 del 2019, è applicabile retroattivamente la disciplina sanzionatoria più favorevole introdotta dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 3; la sanzione, quantificata sulla base della cornice previgente, deve essere rideterminata, con corrispondente ricalcolo anche della somma dovuta dall’ente ai sensi dell’art. 187-quinquies TUF. La Corte ha cassato la sentenza nei limiti del motivo accolto e rinviato alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, per gli accertamenti necessari alla nuova commisurazione della sanzione e per le spese del giudizio di Cassazione.

Norme richiamate

• art. 187-bis, comma 4, D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF)

  Secondo, infatti, quanto già chiarito da Cass. Sez. 2, 04/12/2013, n. 27225, del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187-bis, comma 4, come sostituito dalla L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 9, comma 2, nella specie applicabile ratione temporis, dà esclusivo rilievo al fatto che l’agente fosse “in possesso di informazioni privilegiate”, e facesse perciò uso delle stesse – conoscendo o potendone conoscere, in base ad ordinaria diligenza, il carattere privilegiato – per compiere taluna delle azioni descritte nel comma 1, senza postulare l’acquisizione dolosa della notizia privilegiata.

  Per la fattispecie applicabile ratione temporis, l’illecito si fonda sul possesso dell’informazione privilegiata e sul suo utilizzo nell’operazione finanziaria, purché l’agente ne conosca o possa conoscerne con ordinaria diligenza il carattere privilegiato; non è richiesta l’acquisizione dolosa della notizia.

• art. 187-quinquies D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF)

  La responsabilità di Momentum per gli illeciti commessi da M.M., M.F. e O.M. a vantaggio dalla società ricorrente discende poi dall’art. 187-quinquies T.U.F..

  La disposizione fonda la responsabilità dell’ente per gli illeciti commessi nel suo interesse o a suo vantaggio dai soggetti indicati dalla norma; nella formulazione applicata nel caso, la somma dovuta dall’ente è collegata all’importo delle sanzioni amministrative irrogate per tali illeciti e deve essere ricalcolata quando queste siano rideterminate.

• artt. 2727 e 2729 c.c.

  La prova presuntiva è “spesso l’unica che consenta di accertare il possesso delle dette informazioni, dal momento che il trasferimento di queste si attua, di regola, con modalità che escludono attività di documentazione, mentre la rappresentazione dell’insider trading attraverso prove orali è eventualità per lo più esclusa dalla naturale riservatezza delle comunicazioni e dalla mancata conoscenza, da parte della Consob, di quanti, vicini all’incolpato, potrebbero fornire precise informazioni al riguardo”.

  Il possesso dell’informazione privilegiata può essere provato mediante presunzioni semplici, purché gli indizi siano gravi, precisi e concordanti. La scelta di fondare l’accertamento su tale prova e la valutazione degli indizi spettano al giudice di merito, salvo i limiti del sindacato di legittimità.

• art. 115 c.p.c.

  Nè sulla valutazione del carattere anomalo, o meno, delle operazioni contestate all’insider, rispetto al normale agire dell’investitore sul mercato, può incidere l’assunta “non contestazione” attribuita alla CONSOB, atteso che il principio di non contestazione, di cui all’art. 115 c.p.c., comma 1, opera soltanto rispetto all’esistenza dei fatti costitutivi, modificativi o estintivi del diritto azionato, e non anche in relazione alla valutazione della significatività di tali fatti – nella specie a fini indiziari – rimessa pur sempre al giudice.

  La non contestazione riguarda l’esistenza dei fatti rilevanti, non la valutazione della loro significatività indiziaria, che resta affidata al giudice.

• art. 3 Cost.

  La Corte Costituzionale, premessa l’applicabilità del principio della retroattività della lex mitior in materia penale – fondato sull’art. 3 Cost. e sull’art. 117 Cost., comma 1 – anche alle sanzioni amministrative che abbiano natura “punitiva”, quali appunto sono le sanzioni amministrative previste per l’abuso di informazioni privilegiate di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, ha così affermato che la deroga alla retroattività in mitius stabilita dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, non supera il “vaglio positivo di ragionevolezza” ed è, pertanto, costituzionalmente illegittima.

  Il principio di eguaglianza e ragionevolezza fonda l’applicazione retroattiva della disciplina più favorevole alle sanzioni amministrative di natura punitiva; è illegittima la deroga che ne escluda la retroattività senza adeguata giustificazione.

• art. 117, comma 1, Cost.

  La Corte Costituzionale, premessa l’applicabilità del principio della retroattività della lex mitior in materia penale – fondato sull’art. 3 Cost. e sull’art. 117 Cost., comma 1 – anche alle sanzioni amministrative che abbiano natura “punitiva”, quali appunto sono le sanzioni amministrative previste per l’abuso di informazioni privilegiate di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, ha così affermato che la deroga alla retroattività in mitius stabilita dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, non supera il “vaglio positivo di ragionevolezza” ed è, pertanto, costituzionalmente illegittima.

  Il parametro convenzionale recepito dall’art. 117, comma 1, Cost. concorre a fondare l’applicazione della lex mitior alle sanzioni amministrative sostanzialmente punitive.

• art. 6, comma 2, D.Lgs. 12 maggio 2015, n. 72

  La Corte Costituzionale, premessa l’applicabilità del principio della retroattività della lex mitior in materia penale – fondato sull’art. 3 Cost. e sull’art. 117 Cost., comma 1 – anche alle sanzioni amministrative che abbiano natura “punitiva”, quali appunto sono le sanzioni amministrative previste per l’abuso di informazioni privilegiate di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, ha così affermato che la deroga alla retroattività in mitius stabilita dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, non supera il “vaglio positivo di ragionevolezza” ed è, pertanto, costituzionalmente illegittima.

  La disposizione, nella parte in cui escludeva la retroattività delle modifiche più favorevoli alle sanzioni per l’illecito previsto dall’art. 187-bis TUF, è stata dichiarata costituzionalmente illegittima.

• art. 6, comma 3, D.Lgs. 12 maggio 2015, n. 72

  Il principio dell’applicazione della disciplina più favorevole, determinatasi per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 63 del 2019, con riferimento al trattamento sanzionatorio previsto per l’illecito disciplinato dall’art. 187-bis TUF, impone una diversa valutazione in ordine alla sanzione da applicare e, dunque, la cassazione in tali limiti della sentenza impugnata, che aveva ritenuto legittima la sanzione pecuniaria prevista dalla disciplina dichiarata incostituzionale.

  Le modifiche sanzionatorie più favorevoli introdotte dal comma 3 si applicano retroattivamente all’illecito in questione e impongono una nuova valutazione della sanzione concreta.

• art. 6 CEDU

  Come più volte ribadito in giurisprudenza, invero (anche proprio con riferimento al cumulo di funzioni di iniziativa procedimentale, istruttorie e decisorie che implica la regolamentazione secondaria dell’organizzazione della CONSOB), in tema di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano natura sostanzialmente penale, la garanzia del giusto processo, ex art. 6 CEDU, può essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa – nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria -, ovvero mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio – adottato in assenza di tali garanzie – ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della Convenzione, il quale non ha l’effetto di sanare alcuna illegittimità originaria della fase amministrativa, giacchè la stessa, sebbene non connotata dalle garanzie di cui al citato art. 6, è comunque rispettosa delle relative prescrizioni, per essere destinata a concludersi con un provvedimento suscettibile di controllo giurisdizionale.

  Per le sanzioni amministrative di natura sostanzialmente penale, le garanzie dell’art. 6 CEDU possono essere assicurate nella fase amministrativa oppure, in alternativa, mediante un successivo controllo giurisdizionale pieno e conforme alle garanzie convenzionali.

• art. 384, comma 2, c.p.c.

  Non può perciò nemmeno procedersi sul punto ad una decisione della causa nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, potendosi questa ammettere solo quando la controversia debba essere giudicata in base ai medesimi accertamenti ed apprezzamenti di fatto, che costituiscono i presupposti dell’errato – e perciò cassato giudizio di diritto, e non invece quando si renda necessaria la pronuncia su questioni non esaminate nella pregressa fase di merito, come, nella specie, in conseguenza dell’annullamento della sentenza impugnata nel punto relativo al trattamento sanzionatorio, nonchè della correlata esigenza di dare applicazione ad una diversa norma attinente alla determinazione delle sanzioni irrogabili.

  La Cassazione può decidere la causa nel merito solo se non occorrono nuovi accertamenti o apprezzamenti di fatto; quando la rideterminazione della sanzione richiede valutazioni non compiute nel merito, è necessario il rinvio.

Massime di principio

• Per l’illecito di insider trading secondario previsto dall’art. 187-bis, comma 4, TUF nella formulazione applicabile ratione temporis, sono sufficienti il possesso dell’informazione privilegiata, la conoscenza o conoscibilità del suo carattere privilegiato secondo l’ordinaria diligenza e il suo utilizzo nell’operazione finanziaria; non occorre provare come l’informazione sia stata acquisita né una comunicazione consapevole da parte dell’insider primario.
• Il possesso di un’informazione privilegiata e il suo utilizzo possono essere dimostrati con presunzioni semplici, quando gli indizi siano gravi, precisi e concordanti. La valutazione della loro significatività compete al giudice di merito e non è riesaminabile in cassazione al di fuori dei limiti del sindacato di legittimità.
• Il principio di non contestazione concerne l’esistenza dei fatti costitutivi, modificativi o estintivi, ma non vincola il giudice nella valutazione della rilevanza indiziaria di quei fatti.
• Il principio della lex mitior si applica retroattivamente alle sanzioni amministrative che abbiano natura sostanzialmente punitiva. Quando la disciplina sopravvenuta favorevole richiede una nuova commisurazione della sanzione e valutazioni di fatto non svolte nel merito, la sentenza va cassata con rinvio; il giudice di rinvio non è necessariamente vincolato a una proporzione aritmetica rispetto alla sanzione originaria.
• Per sanzioni amministrative di natura sostanzialmente penale, il rispetto dell’art. 6 CEDU può essere assicurato da un controllo giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva, sul provvedimento sanzionatorio, anche quando la fase amministrativa non offra da sola tutte le garanzie del giusto processo.

Come è indicizzato