Cassazione Civile, Sentenza n. 8784/2020 del 12/05/2020

Esito

La controversia

La CONSOB, con delibera del 3 novembre 2015, ha applicato al ricorrente una sanzione pecuniaria di 110.000 euro e una sanzione interdittiva di tre mesi ai sensi degli artt. 187-bis e 187-quater, comma 1, TUF. Gli è stato contestato di avere acquistato, per conto di un fondo gestito da una società di investimento, 1.378.213 azioni di risparmio di una compagnia assicurativa tra il 26 luglio e l’8 agosto 2013, in concorso con altri soggetti, quando era in possesso dell’informazione privilegiata relativa al progetto di acquisto di quelle azioni da parte di un gruppo finanziario mediante una procedura di Reverse Accelerated Bookbuilding, conclusa l’8 agosto 2013. L’operazione mirava a procurare i voti necessari per l’approvazione di una fusione. Il ricorrente aveva contestato davanti alla Corte d’appello di Milano l’esistenza, già al 17 luglio 2013, di un’informazione privilegiata, la prova della sua comunicazione, la quantificazione della sanzione e la legittimità del regolamento CONSOB sul procedimento sanzionatorio. La Corte d’appello, con sentenza n. 3123/2016 depositata il 26 luglio 2016, ha respinto l’opposizione. In Cassazione il ricorrente ha proposto cinque motivi: (1) nullità della sentenza per asserita incertezza sulla composizione del collegio deliberante, considerata la sostanziale identità della motivazione con altre decisioni relative alla medesima vicenda; (2) ulteriore nullità per asserita non veridicità dell’affermazione che le opposizioni fossero state trattate e discusse unitariamente, e per dedotta deliberazione anticipata; (3) violazione delle norme sull’insider trading, sulle presunzioni, sulla prova e sulla non contestazione, sostenendo che non fossero provati il momento e il destinatario della comunicazione dell’informazione e che gli elementi indiziari, inclusi i rapporti con il detentore originario e l’andamento degli acquisti, non fossero sufficienti; (4) violazione della disciplina sanzionatoria e del favor rei, per mancata applicazione retroattiva delle modifiche più favorevoli introdotte dal D.Lgs. n. 72/2015 e per mancata eliminazione della quintuplicazione della sanzione; (5) illegittimità del procedimento CONSOB per asserita carenza di separazione tra funzioni istruttorie e decisorie e violazione delle garanzie del giusto processo e del diritto di difesa.

La decisione

La Cassazione ha rigettato i primi due motivi: l’identità o somiglianza delle motivazioni adottate in giudizi distinti non prova che la sentenza sia stata deliberata da un collegio diverso da quello che ha assistito alla discussione; il verbale d’udienza fa fede sulla composizione del collegio e fonda la presunzione che i giudici presenti abbiano deliberato, superabile solo con prova della diversità. Ha rigettato il terzo motivo: per l’illecito di insider trading secondario previsto, ratione temporis, dall’art. 187-bis, comma 4, TUF, rilevano il possesso dell’informazione privilegiata e il suo utilizzo nelle operazioni finanziarie, non le modalità con cui l’informazione sia stata acquisita né la prova di una consapevole comunicazione da parte dell’insider primario. Il possesso può essere accertato per presunzioni semplici; il giudizio di merito aveva valorizzato i rapporti tra i soggetti, la concentrazione e l’entità degli acquisti di 1.378.213 titoli in meno di quindici giorni in prossimità del RABB e l’incongruenza dell’operatività rispetto alle normali modalità d’investimento. Le critiche del ricorrente sollecitavano una diversa valutazione degli indizi, non consentita in sede di legittimità; inoltre, la non contestazione non riguarda la valutazione della significatività indiziaria dei fatti. Ha accolto il quarto motivo: a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 63/2019, la disciplina più favorevole introdotta dal D.Lgs. n. 72/2015, art. 6, comma 3, deve applicarsi retroattivamente alle sanzioni punitive per l’illecito di cui all’art. 187-bis TUF. La sanzione di 110.000 euro era stata irrogata sulla base della cornice previgente e deve essere rideterminata alla luce della disciplina più favorevole; non era possibile decidere direttamente nel merito, perché occorrono nuovi accertamenti e apprezzamenti sul trattamento sanzionatorio. Ha rigettato il quinto motivo, confermando che le garanzie dell’art. 6 CEDU possono essere assicurate mediante un successivo sindacato giurisdizionale pieno, tendenzialmente sostitutivo, sul provvedimento sanzionatorio. La sentenza è stata cassata limitatamente alla determinazione della sanzione, con rinvio alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione.

Norme richiamate

• art. 132 c.p.c.

  Dal combinato disposto degli artt. 132 e 276 c.p.c., è agevole ricavare il principio secondo cui la paternità della decisione deve essere attribuita esclusivamente al giudice o al collegio che ha elaborato la decisione stessa, occorrendo che nell’epigrafe della sentenza-documento venga riportato il nominativo del giudice o dei giudici che abbiano assunto la decisione.

  La decisione deve essere attribuibile al giudice o al collegio che l’ha effettivamente elaborata, con indicazione nominativa dei componenti nell’intestazione della sentenza.

• art. 276 c.p.c.

  La nullità della sentenza deliberata da giudici diversi da quelli che hanno assistito alla discussione può essere perciò dichiarata solo quando vi sia la prova della diversità tra il collegio deliberante e quello che abbia, invece, assistito alla discussione della causa, come risultante dal verbale d’udienza, il quale fa fede fino a querela di falso dei nomi dei giudici componenti il collegio e della riserva, espressa dagli stessi giudici a fine udienza, di prendere la decisione in Camera di consiglio, senza che neppure rilevi a tal fine l’eventuale presenza di altri giudici che non abbiano concorso alla deliberazione.

  La nullità per diversità del collegio deliberante richiede prova della difformità rispetto al collegio risultante dal verbale d’udienza; il verbale fa fede fino a querela di falso sui componenti e sulla riserva di decisione.

• art. 187-bis, comma 4, D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF), nel testo vigente ratione temporis

  Secondo, infatti, quanto già chiarito da Cass. Sez. 2, 04/12/2013, n. 27225, il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187-bis, comma 4, come sostituito dalla L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 9, comma 2, nella specie applicabile ratione temporis, dà esclusivo rilievo al fatto che l’agente fosse “in possesso di informazioni privilegiate”, e facesse perciò uso delle stesse – conoscendo o potendone conoscere, in base ad ordinaria diligenza, il carattere privilegiato – per compiere taluna delle azioni descritte nel comma 1, senza postulare l’acquisizione dolosa della notizia privilegiata.

  Per l’insider trading secondario, la fattispecie sanzionatoria si fonda sul possesso dell’informazione privilegiata e sul suo uso nelle operazioni finanziarie, con conoscenza o conoscibilità del carattere privilegiato; non è richiesta l’acquisizione dolosa.

• art. 181 D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF), nel testo vigente ratione temporis

  La censura in esame deduce, come visto, che la Corte d’appello non abbia individuato, nel suo percorso motivazionale, il momento della comunicazione a M.F., M.M. e O.M. dell’informazione privilegiata proveniente da Ma.Ma., essendo irrilevante il “fitto scambio di corrispondenza” accertato, e nega pure la significatività indiziaria del disallineamento operativo di Momentum nel periodo temporale di riferimento. Tali critiche, soffermandosi sull’ipotizzata decisività della comunicazione dell’informazione privilegiata (ex art. 181 TUF, vigente ratione temporis, nella specie consistente, come visto, nella determinazione di Unipol Gruppo Finanziario s.p.a. di avviare una procedura di Reverse Accelerated Bookbuilding per acquistare azioni di risparmio Milano Assicurazioni), non considerano l’interpretazione prescelta da questa Corte circa la fattispecie sanzionatoria in questione.

  Nel caso deciso, l’informazione privilegiata consisteva nella determinazione di avviare la procedura di acquisto mediante RABB; la configurabilità dell’illecito secondario non dipende però dall’accertamento delle modalità o del momento della comunicazione da parte dell’insider primario.

• artt. 2727 e 2729 c.c.

  Anche Cass. Sez. U, 30/09/2009, n. 20930, aveva riconosciuto che la prova della condotta sanzionata amministrativamente per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria può essere offerta altresì mediante presunzioni semplici, nel senso dunque, come congruamente evincibile nella sentenza impugnata, che l’esistenza del fatto ignoto sia deduttivamente ricavata quale conseguenza del fatto noto, alla stregua di canoni di ragionevole probabilità e secondo regole di esperienza, restando il relativo giudizio perciò insindacabile in sede di legittimità – al di fuori dei limiti segnati dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 -, giacchè logicamente motivato in base a detti criteri.

  La condotta di abuso di informazioni privilegiate può essere provata con presunzioni semplici, ricavando il fatto ignoto dal fatto noto secondo ragionevole probabilità e regole di esperienza; la valutazione del merito non è riesaminabile in cassazione se logicamente motivata, salvi i limiti del controllo di legittimità.

• art. 115, comma 1, c.p.c.

  Nè sulla valutazione del carattere anomalo, o meno, delle operazioni contestate all’insider, rispetto al normale agire dell’investitore sul mercato, può incidere l’assunta “non contestazione” attribuita alla CONSOB, atteso che il principio di non contestazione, di cui all’art. 115 c.p.c., comma 1, opera soltanto rispetto all’esistenza dei fatti costitutivi, modificativi o estintivi del diritto azionato, e non anche in relazione alla valutazione della significatività di tali fatti – nella specie a fini indiziari – rimessa pur sempre al giudice.

  La non contestazione opera sull’esistenza dei fatti rilevanti, non sulla valutazione della loro significatività indiziaria, che resta affidata al giudice.

• art. 2697 c.c.

  La censura in esame deduce, come visto, che la Corte d’appello non abbia individuato, nel suo percorso motivazionale, il momento della comunicazione a M.F., M.M. e O.M. dell’informazione privilegiata proveniente da Ma.Ma., essendo irrilevante il “fitto scambio di corrispondenza” accertato, e nega pure la significatività indiziaria del disallineamento operativo di Momentum nel periodo temporale di riferimento.

  La Corte ha respinto la censura sulla prova perché, per l’illecito contestato, non occorre provare la trasmissione dell’informazione da parte dell’insider primario: è sufficiente dimostrare il possesso e l’uso, accertabili anche per presunzioni.

• art. 6, comma 2, D.Lgs. 12 maggio 2015, n. 72

  La Corte Costituzionale, premessa l’applicabilità del principio della retroattività della lex mitior in materia penale – fondato sull’art. 3 Cost. e sull’art. 117 Cost., comma 1 – anche alle sanzioni amministrative che abbiano natura “punitiva”, quali appunto sono le sanzioni amministrative previste per l’abuso di informazioni privilegiate di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, ha così affermato che la deroga alla retroattività in mitius stabilita dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, non supera il “vaglio positivo di ragionevolezza” ed è, pertanto, costituzionalmente illegittima.

  È illegittima la disposizione che esclude la retroattività della disciplina sanzionatoria più favorevole per l’abuso di informazioni privilegiate, trattandosi di sanzioni amministrative di natura punitiva.

• art. 6, comma 3, D.Lgs. 12 maggio 2015, n. 72

  Il principio dell’applicazione della disciplina più favorevole, determinatasi per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 63 del 2019, con riferimento al trattamento sanzionatorio previsto per l’illecito disciplinato dall’art. 187-bis TUF, impone una diversa valutazione in ordine alla sanzione da applicare e, dunque, la cassazione in tali limiti della sentenza impugnata, che aveva ritenuto legittima la sanzione pecuniaria prevista dalla disciplina dichiarata incostituzionale.

  Le modifiche più favorevoli al trattamento sanzionatorio introdotte dal comma 3 si applicano retroattivamente all’illecito previsto dall’art. 187-bis TUF e impongono una nuova determinazione della sanzione.

• art. 3 Cost.

  La Corte Costituzionale, premessa l’applicabilità del principio della retroattività della lex mitior in materia penale – fondato sull’art. 3 Cost. e sull’art. 117 Cost., comma 1 – anche alle sanzioni amministrative che abbiano natura “punitiva”, quali appunto sono le sanzioni amministrative previste per l’abuso di informazioni privilegiate di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, ha così affermato che la deroga alla retroattività in mitius stabilita dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, non supera il “vaglio positivo di ragionevolezza” ed è, pertanto, costituzionalmente illegittima.

  Il principio di uguaglianza e ragionevolezza fonda l’applicazione retroattiva della disciplina più favorevole alle sanzioni amministrative aventi natura punitiva e rende illegittima una deroga irragionevole.

• art. 117, comma 1, Cost.

  La Corte Costituzionale, premessa l’applicabilità del principio della retroattività della lex mitior in materia penale – fondato sull’art. 3 Cost. e sull’art. 117 Cost., comma 1 – anche alle sanzioni amministrative che abbiano natura “punitiva”, quali appunto sono le sanzioni amministrative previste per l’abuso di informazioni privilegiate di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, ha così affermato che la deroga alla retroattività in mitius stabilita dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, non supera il “vaglio positivo di ragionevolezza” ed è, pertanto, costituzionalmente illegittima.

  Il parametro convenzionale richiamato dall’art. 117, comma 1, Cost. concorre a fondare l’applicazione della lex mitior alle sanzioni amministrative punitive.

• art. 384, comma 2, c.p.c.

  Non può perciò nemmeno procedersi sul punto ad una decisione della causa nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, potendosi questa ammettere solo quando la controversia debba essere giudicata in base ai medesimi accertamenti ed apprezzamenti di fatto, che costituiscono i presupposti dell’errato – e perciò cassato giudizio di diritto, e non invece quando si renda necessaria la pronuncia su questioni non esaminate nella pregressa fase di merito, come, nella specie, in conseguenza dell’annullamento della sentenza impugnata nel punto relativo al trattamento sanzionatorio, nonchè della correlata esigenza di dare applicazione ad una diversa norma attinente alla determinazione delle sanzioni irrogabili.

  La Cassazione può decidere nel merito solo quando siano sufficienti gli accertamenti di fatto già compiuti; se la disciplina sopravvenuta richiede nuovi apprezzamenti sulla misura della sanzione, occorre il rinvio.

• art. 6 CEDU

  Come più volte ribadito in giurisprudenza, invero (anche proprio con riferimento al cumulo di funzioni di iniziativa procedimentale, istruttorie e decisorie che implica la regolamentazione secondaria dell’organizzazione della CONSOB), in tema di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano natura sostanzialmente penale, la garanzia del giusto processo, ex art. 6 CEDU, può essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa – nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria -, ovvero mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio – adottato in assenza di tali garanzie – ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della Convenzione, il quale non ha l’effetto di sanare alcuna illegittimità originaria della fase amministrativa, giacchè la stessa, sebbene non connotata dalle garanzie di cui al citato art. 6, è comunque rispettosa delle relative prescrizioni, per essere destinata a concludersi con un provvedimento suscettibile di controllo giurisdizionale.

  Per le sanzioni amministrative sostanzialmente penali, le garanzie del giusto processo possono essere assicurate nella fase amministrativa oppure mediante un successivo controllo giurisdizionale pieno e tendenzialmente sostitutivo.

• art. 187-quater, comma 1, D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF)

  Con Delib. 3 novembre 2015, n. 19438, la CONSOB applicò, tra gli altri, a M.M. la sanzione amministrativa pecuniaria, D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, ex art. 187-bis (TUF), pari a Euro 110.000,00, nonchè la sanzione interdittiva ex D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187-quater, comma 1 (TUF) di mesi tre, per aver acquistato per conto di Artemide (fondo gestito da Momentum Alternative Investments SA) tra il 26 luglio e l’8 agosto 2013, in concorso con M.F. e O.M., n. 1.378.213 azioni di risparmio Milano Assicurazioni.

  La disposizione è richiamata quale base della sanzione interdittiva di tre mesi; la controversia in Cassazione non ha deciso autonomamente la legittimità di tale misura, essendo stato accolto il motivo relativo alla rideterminazione del trattamento pecuniario.

• art. 187-quinquies D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF)

  Il quarto motivo di ricorso lamenta la violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 187-bis e 187-quinquies, D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6 e dell’art. 3 Cost., nonchè la violazione del principio del favor rei, e la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115,116 c.p.c. e dell’art. 2702 c.c..

  La norma è menzionata nell’esposizione della censura, ma la Corte non ne ricava né applica una distinta regola decisoria.

• art. 6, comma 5, D.Lgs. 12 maggio 2015, n. 72

  La considerazione svolta dalla Corte d’appello di Milano, secondo cui la sanzione concretamente irrogata si colloca comunque all’interno della nuova cornice edittale (da ventimila a tre milioni di Euro, per effetto del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 3, salva la possibilità di procedere agli aumenti di cui al comma 5 dello stesso art. 6, e poi da ventimila Euro a cinque milioni di Euro, per effetto del D.Lgs. 10 agosto 2018, n. 107, art. 4, comma 9, aumentabili fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il profitto conseguito ovvero le perdite evitate per effetto dell’illecito, nei casi previsti del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, comma 5), non esclude che, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 63 del 2019, deve non di meno ritenersi illegittima la sanzione inflitta sulla base della cornice sanzionatoria previgente.

  La possibilità di aumenti prevista dal comma 5 non elimina l’obbligo di rideterminare la sanzione secondo la disciplina più favorevole, né rende legittima la sanzione comminata sulla base della cornice previgente.

• art. 187-septies D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF)

  Si tratta di ricorsi proposti contro distinte sentenze pronunciate in separati giudizi di opposizione del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, ex art. 187-septies, intercorsi fra soggetti diversi.

  La disposizione è richiamata per identificare il procedimento di opposizione contro la sanzione CONSOB; non è oggetto di una diversa interpretazione sostanziale nella decisione.

Massime di principio

• Per l’illecito di insider trading secondario disciplinato dall’art. 187-bis, comma 4, TUF nel testo applicabile ratione temporis, sono sufficienti il possesso dell’informazione privilegiata e il suo utilizzo per compiere operazioni su strumenti finanziari, purché l’agente ne conosca o possa conoscerne con ordinaria diligenza il carattere privilegiato; non occorre provare l’acquisizione dolosa, la modalità di acquisizione o la consapevole comunicazione da parte dell’insider primario.
• Il possesso di un’informazione privilegiata e l’uso della stessa possono essere accertati mediante presunzioni semplici, valorizzando anche rapporti con il detentore originario, entità e concentrazione degli acquisti e scostamento dell’operatività rispetto alle normali modalità d’investimento. La scelta e la valutazione degli indizi spettano al giudice di merito e sono sindacabili in cassazione nei limiti del controllo di legittimità.
• Il principio di non contestazione riguarda l’esistenza dei fatti costitutivi, modificativi o estintivi, ma non vincola il giudice nella valutazione della significatività di quei fatti ai fini presuntivi.
• La somiglianza o identità delle motivazioni di sentenze emesse in giudizi distinti non dimostra, da sola, che la decisione sia stata deliberata da un collegio diverso da quello presente alla discussione; la nullità richiede prova della difformità, mentre il verbale d’udienza fa fede sulla composizione del collegio fino a querela di falso.
• La disciplina sanzionatoria più favorevole introdotta dall’art. 6, comma 3, del D.Lgs. n. 72/2015 si applica retroattivamente alle sanzioni punitive previste per l’illecito di abuso di informazioni privilegiate; la sanzione irrogata sulla base della cornice previgente deve essere rideterminata secondo la disciplina più favorevole, senza che sia necessario seguire un criterio aritmetico proporzionale rispetto all’importo originario.
• Quando la rideterminazione della sanzione secondo la disciplina più favorevole richiede accertamenti o apprezzamenti di fatto non compiuti nel giudizio di merito, la Cassazione non può decidere direttamente nel merito e deve rinviare al giudice competente.
• Per le sanzioni amministrative di natura sostanzialmente penale, le garanzie dell’art. 6 CEDU possono essere assicurate nella fase amministrativa oppure attraverso un successivo sindacato giurisdizionale pieno e tendenzialmente sostitutivo sul provvedimento sanzionatorio.

Come è indicizzato