Cassazione Civile, Ordinanza n. 24654/2022 del 10/08/2022

Esito

La controversia

La società investitrice aveva chiesto la declaratoria di nullità, annullamento o risoluzione per inadempimento di due contratti derivati (swap) stipulati nel 2007 e nel 2008, con condanna della banca alla restituzione dei flussi periodici e delle commissioni indebitamente percepite nonché al risarcimento dei danni. In subordine, sosteneva che i contratti fossero nulli per difetto di valido contratto quadro e per difetto di causa, oltre che inadempienti per violazione degli obblighi informativi, dell'obbligo di valutare l'adeguatezza delle operazioni e degli obblighi in tema di conflitto di interessi. In cassazione deduceva sette motivi: 1) violazione della disciplina Consob sugli operatori qualificati e conseguente nullità/inefficacia del primo contratto e risoluzione per inadempimento; 2) omesso esame o omessa pronuncia sull'ambito delle dichiarazioni rese come cliente professionale con riferimento al secondo swap; 3) violazione delle regole sul riparto dell'onere della prova e sul valore del fascicolo di primo grado, assumendo che la decisione d'appello si fosse fondata su documenti non ritualmente acquisiti; 4) omesso esame/omessa pronuncia sulle censure relative a conflitto di interessi e violazione degli obblighi di legge e regolamentari; 5) violazione delle norme su oggetto e validità del contratto e dell'art. 21 t.u.f., sostenendo che la banca avrebbe dovuto indicare i reali costi dell'operazione; 6) violazione delle norme sulla causa del contratto, assumendo che i derivati fossero nulli per mancanza di causa e per l'impossibilità di funzionare come copertura del rischio; 7) violazione delle norme sulle spese di lite, invocando la compensazione per la complessità delle questioni. La Corte ha ritenuto infondati i primi quattro motivi: la dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 reg. Consob esonerava la banca dagli obblighi informativi e di adeguatezza, non poteva essere contestata in cassazione una questione mai devoluta sulla specifica approvazione per iscritto, l'omessa acquisizione del fascicolo di primo grado non comportava di per sé nullità, e le questioni su conflitto di interessi e obblighi informativi risultavano assorbite. Ha invece accolto i motivi quinto e sesto, richiamando il principio delle Sezioni Unite secondo cui, nei derivati IRS, ai fini della validità del contratto occorre un accordo sulla misura dell'alea, comprensivo di scenari probabilistici e costi, anche impliciti; la presenza di costi occulti e la mancata determinazione trasparente dell'alea possono integrare una nullità strutturale per difetto di causa/oggetto, non solo una violazione di regole di condotta. Il settimo motivo è stato assorbito.

Norme richiamate

• art. 31 reg. Consob n. 11522/1998

  La dichiarazione scritta del legale rappresentante della società circa il possesso di specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari qualifica l'investitore come operatore qualificato ed esonera l'intermediario dagli ulteriori accertamenti, con esclusione della disciplina su contratto quadro, obblighi informativi e adeguatezza.

• art. 21 t.u.f. (d.lgs. n. 58/1998)

  Le violazioni degli obblighi di informazione e correttezza non conducono automaticamente alla nullità quando operi la disciplina dell'operatore qualificato; tuttavia, nei derivati, la trasparenza sui costi e sull'alea può incidere sulla validità strutturale del contratto.

• art. 30 reg. Consob n. 11522/1998

  È esclusa, in presenza della dichiarazione ex art. 31, comma 2, l'applicabilità della disciplina sulla stipula del contratto quadro.

• artt. 28 e 29 reg. Consob n. 11522/1998

  Gli obblighi informativi e di valutazione di adeguatezza risultano esclusi nei confronti dell'operatore qualificato.

• artt. 1341 e 1342 c.c.

  La questione relativa alla necessità di specifica approvazione per iscritto di una clausola non può essere esaminata per la prima volta in cassazione.

• art. 347 c.p.c.

  L'omessa acquisizione del fascicolo di primo grado non determina nullità del giudizio d'appello; al più può rilevare come vizio motivazionale se sia dedotto un pregiudizio decisivo.

• art. 112 c.p.c.

  Non ricorre omessa pronuncia quando la questione risulta implicitamente assorbita da altra statuizione rigettante.

• art. 360, n. 5, c.p.c.

  La censura non è ammissibile se non riguarda un fatto storico decisivo omesso, ma solo la mancata pronuncia su una questione giuridica.

• artt. 1323 e 1418 c.c.

  Nei contratti derivati la trasparenza sui costi e sulla misura dell'alea può incidere sulla causa e sull'oggetto, con possibile nullità strutturale del contratto.

• art. 374, comma 3, c.p.c.

  La Corte ha aderito al principio delle Sezioni Unite del 2020 sulla rilevanza, ai fini della validità del derivato, dell'accordo sulla misura dell'alea e dei costi impliciti.

• art. 92 c.p.c.

  La richiesta di compensazione delle spese è rimasta assorbita dall'accoglimento dei motivi di merito.

Massime di principio

• La dichiarazione scritta con cui una società attesta di possedere competenza ed esperienza in strumenti finanziari è idonea a qualificarla come operatore qualificato, con conseguente esonero dell'intermediario dagli obblighi informativi e di adeguatezza previsti dalla disciplina di settore, salvo prova di elementi contrari già noti alla banca.
• Quando una questione di rito o di merito è stata implicitamente assorbita dalla decisione su un punto preliminare o dirimente, non ricorre il vizio di omessa pronuncia se la statuizione complessiva consente di comprendere il rigetto della censura.
• Nel giudizio di appello la parte che si duole della mancata considerazione di documenti deve indicare specificamente il loro contenuto decisivo e, se necessario, produrli nuovamente; l'omessa acquisizione del fascicolo di primo grado non comporta di per sé nullità della sentenza.
• Nei contratti di interest rate swap la validità non dipende solo dalla forma o dalle regole di condotta dell'intermediario: è necessario che l'accordo raggiunto tra le parti consenta una determinazione trasparente e condivisa della misura dell'alea, comprensiva di scenari probabilistici e costi, anche impliciti.
• L'occultamento dei costi dell'operazione e la mancata chiara regolazione dell'alea possono integrare una nullità strutturale del contratto derivato per difetto di causa o di oggetto, distinta dalla mera nullità virtuale derivante dalla violazione di obblighi informativi.
• La contestazione sulla specifica approvazione per iscritto di clausole contrattuali non può essere proposta per la prima volta in cassazione se non risulta devoluta ai giudici di merito.

Come è indicizzato