Sentenza n. 3204/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura telematica, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la gestione quadriennale di un asilo nido. Il bando indicava il CCNL delle cooperative sociali e il livello D2 per gli educatori, consentendo l’applicazione di un diverso CCNL solo ove fossero garantite tutele economiche e normative equivalenti e fosse assicurata la stabilità occupazionale. La cooperativa prima classificata aveva dichiarato di applicare il CCNL Aninsei, definendolo equivalente a quello indicato dalla stazione appaltante, e aveva previsto per il personale da assorbire inquadramenti Aninsei corrispondenti, secondo la propria impostazione, ai livelli D1 e C1 del CCNL delle cooperative sociali. Il Comune ha chiesto più volte di chiarire se ai lavoratori sarebbe stato applicato il livello D2 e se sarebbero state garantite tutte le componenti della retribuzione previste dal CCNL indicato nel bando. La cooperativa ha risposto facendo riferimento alla sola retribuzione lorda oraria o alla retribuzione tabellare, sostenendo che l’equivalenza derivasse dalla sottoscrizione dei contratti da parte di organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative e dichiarando che la maggiorazione sarebbe stata imputata a superminimo non assorbibile. Comune e cooperativa avevano quindi chiesto ad ANAC un parere di precontenzioso. ANAC ha affermato che la stazione appaltante non poteva imporre l’applicazione del CCNL indicato, ma doveva verificare l’equivalenza complessiva delle tutele economiche e normative, considerando, per la retribuzione globale annua, anche retribuzione tabellare, indennità di contingenza, EDR, mensilità aggiuntive e ulteriori indennità. Il Comune ha poi annullato in autotutela la precedente aggiudicazione e ha aggiudicato il servizio alla cooperativa controinteressata. La cooperativa ha impugnato tali atti deducendo violazione degli artt. 11, 41, 108 e 110 del d.lgs. 36/2023, violazione della lex specialis, violazione e falsa applicazione dell’art. 41, commi 13 e 14, del d.lgs. 36/2023, violazione della delibera ANAC n. 392/2024 ed eccesso di potere. In appello ha sostenuto, tra l’altro, che il CCNL delle cooperative sociali non sarebbe stato correttamente individuato in relazione al codice ATECO e che l’equivalenza non avrebbe richiesto una piena identità dei trattamenti economici.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha preliminarmente chiarito che il codice ATECO invocato dall’appellante era errato: per l’attività oggetto della gara rilevava il codice relativo alle attività di assistenza diurna per l’infanzia, rispetto al quale era pertinente il CCNL indicato dalla stazione appaltante. Nel merito, il Collegio ha rilevato che la lex specialis, non impugnata sul punto, richiedeva per gli educatori il livello D2 o un diverso inquadramento accompagnato da tutele economiche e normative equivalenti. La cooperativa non aveva assunto, nell’offerta, un impegno chiaro e vincolante ad applicare il livello D2 al personale da assorbire. Le risposte fornite alle richieste di chiarimento erano generiche e limitate alla retribuzione oraria o tabellare, senza assicurare le ulteriori componenti della retribuzione globale, tra cui scatti di anzianità, EDR e mensilità aggiuntive. Il richiamo alla presunta equivalenza automatica derivante dalla sottoscrizione dei CCNL da parte delle medesime organizzazioni sindacali non era stato provato e, comunque, non rispondeva alla specifica richiesta dell’Amministrazione. Il comportamento dell’appellante è stato qualificato come violazione del principio del clare loqui, poiché a richieste puntuali e reiterate erano seguite risposte sibilline o autoreferenziali. Il successivo chiarimento relativo al livello D2, oltre a essere tardivo, non superava l’originaria ambiguità e non conteneva una garanzia completa sulle componenti economiche. Il Collegio ha inoltre valorizzato la documentazione tecnica dalla quale risultava, anche assumendo come base la sola armonizzazione della retribuzione oraria, una differenza retributiva complessiva per lavoratore di circa 5.750 euro, comprensiva delle differenze contributive e di TFR. La delibera ANAC non era stata violata: essa aveva precisato i criteri della verifica di equivalenza e aveva rafforzato, anziché smentire, la valutazione comunale sull’assenza di equivalenza economica. L’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione è stato pertanto ritenuto legittimo. Le spese di lite sono state compensate per la natura delle questioni esaminate.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  Il testo richiama l’indicazione del CCNL da parte della stazione appaltante e la possibilità di applicare un diverso contratto purché siano garantite tutele equivalenti.

  La stazione appaltante indica il CCNL applicabile, ma l’operatore economico può proporre un diverso contratto solo dimostrando l’equivalenza complessiva delle tutele economiche e normative; la verifica non si esaurisce nella sola retribuzione oraria.

• art. 41, commi 13 e 14, d.lgs. 36/2023

  La disciplina del costo della manodopera e delle tutele dei lavoratori impone di considerare la retribuzione globale e le condizioni complessive assicurate dal contratto applicato.

• art. 220, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Consente il ricorso al parere ANAC di precontenzioso per la soluzione delle controversie insorte nell’ambito della procedura di gara.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  L’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione è stato ritenuto legittimo quale conseguenza della mancata dimostrazione dell’equivalenza delle tutele e dell’ambiguità dell’impegno assunto dall’aggiudicataria.

• art. 41 Cost.

  È stato richiamato dall’appellante a sostegno della libertà dell’operatore economico di applicare un CCNL diverso; il richiamo non esclude tuttavia l’obbligo di dimostrare l’equivalenza delle tutele richiesta dalla lex specialis e dalla legge.

• art. 1, comma 599, l. 205/2017

  È richiamato in relazione alle condizioni del personale da assorbire e alla necessità di non riconoscere un trattamento deteriore in ragione del mancato possesso del titolo di laurea, a parità sostanziale delle mansioni.

Massime di principio

• Quando la lex specialis indica un CCNL e consente l’applicazione di un contratto diverso, l’operatore economico deve dimostrare l’equivalenza complessiva delle tutele economiche e normative; non è sufficiente il richiamo alla sottoscrizione del contratto da parte di organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative.
• La verifica dell’equivalenza economica deve riguardare la retribuzione globale e non la sola paga oraria o retribuzione tabellare, includendo, ove previste, indennità di contingenza, EDR, mensilità aggiuntive, ulteriori indennità e gli altri elementi retributivi rilevanti.
• Quando la lex specialis prescrive uno specifico livello di inquadramento per il personale da assorbire, l’offerente deve assumere nell’offerta un impegno chiaro, specifico e vincolante; dichiarazioni generiche sull’armonizzazione della retribuzione non soddisfano tale obbligo.
• Le richieste di chiarimento della stazione appaltante su elementi essenziali dell’offerta devono essere riscontrate mediante dichiarazioni precise e non ambigue. Risposte sibilline o limitate a singole componenti del trattamento economico violano il principio del clare loqui e possono giustificare l’esclusione o l’annullamento dell’aggiudicazione.
• Un chiarimento successivo alla presentazione dell’offerta non può sanare l’originaria carenza di un impegno chiaro quando comporti l’integrazione o la modifica sostanziale dell’offerta e, comunque, non è decisivo se non assicura tutte le componenti delle tutele economiche richieste dalla lex specialis.

Come è indicizzato