Sentenza n. 561/2026 - Palermo, Sezione 2

Esito

La controversia

L'impresa ricorrente, seconda classificata con 89,2 punti contro i 94,1280 dell'aggiudicataria, ha impugnato l'aggiudicazione del lotto n. 39 e gli atti della procedura, chiedendo anche la riedizione integrale della gara, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il subentro. Con il ricorso introduttivo ha dedotto la violazione degli artt. 57, comma 1, 102 e 108, comma 7, del d.lgs. n. 36/2023, dell'art. 46-bis del d.lgs. n. 198/2006, dei principi costituzionali e unionali di parità di genere, concorrenza, par condicio, buon andamento e risultato, nonché eccesso di potere per travisamento, illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione. La censura riguardava l'omessa previsione nella lex specialis di un criterio premiale per le imprese in possesso della certificazione della parità di genere. Con il primo ricorso per motivi aggiunti ha contestato il possesso, da parte dell'aggiudicataria, del requisito di capacità tecnico-professionale previsto dall'art. 6.3 del disciplinare, sostenendo che non potessero computarsi alcuni fatturati relativi alla vendita di generi alimentari e che il contratto di avvalimento fosse generico quanto alle risorse messe a disposizione. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti ha contestato la congruità dell'offerta economica dell'aggiudicataria, sostenendo che alcuni prezzi delle derrate fossero sottostimati e che la verifica di anomalia fosse viziata. Con il terzo ricorso per motivi aggiunti ha nuovamente dedotto la carenza del requisito di capacità tecnico-professionale e il difetto di istruttoria nelle verifiche svolte dalla stazione appaltante, richiamando anche un chiarimento della lex specialis. L'Amministrazione e l'aggiudicataria hanno eccepito, tra l'altro, la tardività o irricevibilità delle censure, il difetto di interesse e l'infondatezza nel merito.

La decisione

Il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo per carenza di interesse concreto e attuale. L'omessa previsione del criterio premiale per la parità di genere non aveva impedito la partecipazione né la formulazione di offerte consapevoli e tutti i concorrenti, compresi la ricorrente e l'aggiudicataria, risultavano in possesso della relativa certificazione alla scadenza del termine per le offerte. La ricorrente non aveva dimostrato che l'inserimento del criterio avrebbe modificato il punteggio dell'aggiudicataria, la graduatoria o le proprie possibilità di aggiudicazione; il solo interesse strumentale alla riedizione della gara era quindi ipotetico. L'eccezione di tardiva impugnazione della lex specialis è stata invece respinta, perché la clausola denunciata non aveva portata escludente o autoimpeditiva e poteva essere contestata dopo l'esito sfavorevole della gara. Il primo ricorso per motivi aggiunti è stato dichiarato irricevibile limitatamente alla censura fondata sul verbale del seggio di gara dell'11 agosto 2025, conosciuto dalla ricorrente il 6 ottobre 2025 e impugnato oltre il termine previsto dall'art. 120, comma 5, c.p.a.; per il resto è stato respinto. Il TAR ha interpretato l'art. 6.3 del disciplinare nel senso che, in caso di partecipazione a più lotti, il concorrente doveva dimostrare il requisito di servizi analoghi nella misura richiesta per ciascun singolo lotto, non nella somma dei valori dei lotti, mentre la sommatoria riguardava il fatturato globale previsto dal punto 6.2. È stata inoltre respinta la censura sull'avvalimento: per il fatturato specifico, che attiene a esperienze già maturate dall'ausiliaria, non occorre l'indicazione puntuale di mezzi e risorse operative future, salvo diversa previsione della lex specialis. Il terzo ricorso per motivi aggiunti è stato dichiarato irricevibile limitatamente alla censura fondata sul chiarimento antecedente alla scadenza delle offerte e, per il resto, respinto. Le attestazioni degli istituti penitenziari relative alle forniture pregresse sono state ritenute fidefacenti fino a querela di falso e idonee a comprovare il requisito, mentre la ricorrente non ha dimostrato il mancato raggiungimento del requisito richiesto per il singolo lotto. Il secondo ricorso per motivi aggiunti è stato respinto: il giudizio di anomalia è espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per macroscopica illogicità o errore fattuale; le contestazioni della ricorrente si fondavano su calcoli e stime proprie, non accompagnati da elementi probatori idonei a dimostrare l'inaffidabilità complessiva dell'offerta. Le eventuali sottostime di singole voci possono essere compensate da sovrastime o dall'utile d'impresa. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore dell'Amministrazione e dell'aggiudicataria, liquidate in euro 6.000,00 ciascuna oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 108, comma 7, d.lgs. n. 36/2023

  Il testo richiama l'obbligo di prevedere un criterio premiale volto a promuovere la parità di genere.

  La censura relativa alla mancata previsione del criterio premiale non è stata esaminata nel merito, poiché il ricorso è stato dichiarato inammissibile per difetto di interesse concreto. In ogni caso, l'omissione non aveva inciso sulla partecipazione, sulla par condicio o sull'esito della gara, essendo tutti i concorrenti in possesso della certificazione.

• art. 46-bis d.lgs. n. 198/2006

  Il testo richiama la certificazione della parità di genere.

  La certificazione era posseduta da tutti i partecipanti alla data di scadenza delle offerte; pertanto, l'eventuale attribuzione del criterio premiale non avrebbe modificato la graduatoria.

• art. 100, comma 11, d.lgs. n. 36/2023

  Il testo richiama il requisito di capacità tecnica e professionale e il fatturato.

  La disciplina del fatturato globale e quella dei servizi analoghi sono state tenute distinte: il primo poteva essere richiesto come sommatoria dei valori relativi ai lotti, mentre per il requisito tecnico-professionale rilevava la consistenza richiesta per il singolo lotto.

• art. 104 d.lgs. n. 36/2023

  Il contratto di avvalimento relativo al fatturato specifico non richiede, in assenza di una puntuale previsione della lex specialis, l'indicazione analitica di mezzi e risorse operative, poiché l'ausiliaria mette a disposizione l'esperienza già maturata.

• art. 120, comma 5, c.p.a.

  Il termine decadenziale per impugnare gli atti di gara decorre dalla conoscenza dell'atto lesivo; le censure fondate su atti conosciuti il 6 ottobre 2025 e proposte il 14 novembre 2025 sono state dichiarate irricevibili.

• art. 52, commi 3 e 5, c.p.a.

  La proroga del termine che scade di sabato si applica anche ai termini processuali.

  Il secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato il lunedì successivo alla scadenza cadente di sabato, è stato ritenuto tempestivo.

• art. 122 c.p.a.

  La domanda di declaratoria di inefficacia del contratto era stata proposta in via consequenziale all'impugnazione dell'aggiudicazione, ma non è stata accolta per l'inammissibilità o il rigetto delle censure.

• art. 124 c.p.a.

  La domanda di subentro era stata proposta in via subordinata alla fondatezza dell'impugnazione, ma non ha trovato accoglimento.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, l'impugnazione immediata della lex specialis è necessaria soltanto per le clausole immediatamente escludenti o tali da impedire la formulazione di un'offerta seria e consapevole; le clausole che incidono soltanto sul successivo svolgimento o sull'esito della procedura possono essere contestate insieme all'atto applicativo lesivo.
• L'interesse strumentale alla riedizione della gara non è sufficiente, da solo, a fondare l'azione: il concorrente deve allegare e dimostrare una lesione concreta dell'interesse alla partecipazione o all'aggiudicazione e una ragionevole possibilità che l'annullamento della procedura gli procuri l'utilità richiesta.
• L'omessa previsione di un criterio premiale nella lex specialis non giustifica l'annullamento dell'aggiudicazione quando il ricorrente non dimostri che l'omissione abbia inciso sulla par condicio, sui punteggi o sulla graduatoria, soprattutto se tutti i concorrenti possedevano comunque il requisito cui il premio sarebbe stato collegato.
• Quando la lex specialis distingue tra fatturato globale e servizi analoghi, la sommatoria dei valori dei lotti può riguardare il fatturato globale, mentre il requisito tecnico-professionale relativo ai servizi analoghi deve essere verificato secondo la consistenza richiesta per ciascun lotto, se questa è la disciplina espressamente prevista.
• Nell'avvalimento avente a oggetto il fatturato specifico relativo a esperienze pregresse, l'ausiliaria presta la propria esperienza già maturata; pertanto, salvo diversa previsione della lex specialis, non è necessaria l'indicazione analitica di mezzi e risorse operative da impiegare nell'esecuzione futura dell'appalto.
• La verifica di anomalia è una valutazione globale e sintetica di discrezionalità tecnica, sindacabile soltanto per manifesta illogicità, irragionevolezza o errore fattuale; il giudice non può sostituire la propria valutazione a quella della stazione appaltante né desumere l'inaffidabilità dell'offerta dalla mera sottostima di singole voci, che può essere compensata da altre componenti economiche o dall'utile d'impresa.

Come è indicizzato