Cassazione Civile, Sentenza n. 12108/2020 del 22/06/2020

Esito

La controversia

La banca aveva convenuto nel 2013 il proprio ex direttore generale, titolare di deleghe gestorie, chiedendone la responsabilità ex artt. 2392 e 2396 c.c. per una complessa serie di operazioni in derivati realizzate con una controparte bancaria, anche attraverso una società veicolo controllata. Secondo la banca, le operazioni del dicembre 2008, ristrutturate negli anni successivi e associate a contratti TRS e IRS, avevano trasferito sulla controllante le perdite maturate dalla controllata, celandole nel bilancio chiuso al 2008 e senza informare il consiglio di amministrazione. Le operazioni avevano comportato rilevanti passività, rischi di lungo periodo e immobilizzazione di liquidità; nel corso del giudizio la banca aveva transatto con la controparte finanziaria, pagando 525 milioni di euro per chiudere i contratti, e aveva limitato a 50 milioni di euro la domanda risarcitoria contro il direttore generale. Il Tribunale di Firenze, con sentenza del 2 marzo 2016, aveva accolto l’azione e condannato il convenuto a 244.165.102 euro, ritenendo tardiva la riduzione della domanda; la Corte d’appello di Firenze, con sentenza del 9 gennaio 2018, aveva ridotto la condanna a 50 milioni di euro, respingendo gli altri motivi d’appello. Il direttore generale ha proposto quattordici motivi di ricorso per cassazione. Ha contestato, tra l’altro, il riparto e la valutazione delle prove e l’asserita inversione dell’onere probatorio; la sufficienza della motivazione e il rinvio alla CTU; l’utilizzabilità dei documenti prodotti dalla controparte bancaria poi uscita dal processo per transazione; l’omesso esame di acquisti di BTP, dell’efficacia differita dell’IRS e dell’incidenza del fair value; l’interpretazione del rapporto fra TRS e IRS; l’estensione degli obblighi informativi del direttore generale e la prova della conoscenza dell’operazione da parte del CdA; la qualificazione del fair value e del danno, la prova e quantificazione del pregiudizio, la transazione e l’art. 1227 c.c.; infine, la regolazione delle spese d’appello.

La decisione

La Cassazione ha dichiarato inammissibili tutti i motivi e, conseguentemente, l’intero ricorso. Ha ritenuto che le censure sulla prova e sulla ricostruzione tecnica sollecitassero una nuova valutazione del merito, non consentita in sede di legittimità, e che non fosse stata dimostrata un’erronea applicazione delle regole sull’onere della prova. Ha escluso il difetto di motivazione: la sentenza d’appello esponeva il percorso logico, anche mediante riferimenti alla CTU e ai documenti, senza dover analizzare singolarmente ogni elemento. Ha confermato che, nel litisconsorzio facoltativo, la parte che intenda utilizzare documenti prodotti da un altro litisconsorte deve manifestare tempestivamente e in modo esplicito e univoco tale volontà; nel caso concreto non vi era stata un’idonea acquisizione della documentazione della banca transigente, né era stata dimostrata la decisività dei documenti. Le doglianze fondate sull’omesso esame di fatti sono state dichiarate inammissibili anche perché la decisione di merito era conforme in primo e secondo grado e il ricorrente non aveva indicato divergenze fattuali tra le due pronunce. La Corte ha chiarito che la responsabilità non era stata affermata per la violazione di un obbligo generalizzato di riferire al CdA ogni atto gestorio, ma per la mancata informazione su operazioni rilevanti che comportavano gravi rischi e perdite non correttamente rappresentate in bilancio. L’autonomia gestoria e la business judgement rule non escludono il sindacato sulla ragionevolezza delle scelte, sulla diligenza nella valutazione preventiva dei rischi e sull’adozione delle necessarie cautele e informazioni. La mancata reazione successiva del CdA non dimostrava, da sola, una sua pregressa conoscenza dell’operazione. La Corte ha inoltre escluso che il danno fosse identificato semplicemente con il fair value negativo iniziale: la valutazione di merito aveva considerato l’esito complessivo dei flussi, l’esposizione protratta e la somma pagata per estinguere i contratti, ritenendo ragionevole la transazione e la riduzione della domanda a 50 milioni di euro. Il ricorrente è stato condannato alle spese del giudizio di cassazione, liquidate in 40.000 euro, oltre 200 euro per esborsi, spese forfettarie al 15% e oneri di legge; è stato inoltre dato atto dei presupposti per il versamento dell’ulteriore contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 2392 c.c.

  La responsabilità degli amministratori di società di capitale per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale, sicchè la società deve allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri e provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti loro contestati, l’osservanza dei doveri previsti dall’art. 2392 c.c., modificato a seguito della riforma del 2003, con la conseguenza che gli amministratori dotati di deleghe (cd. operativi) ferma l’applicazione della “business judgement rute”, secondo cui le loro scelte sono insindacabili a meno che, se valutate “ex ante”, risultino manifestamente avventate ed imprudenti – rispondono non già con la diligenza del mandatario, come nel caso del vecchio testo dell’art. 2392 c.c., ma in virtù della diligenza professionale esigibile ex art. 1176 c.c., comma 2

  Nell’azione sociale di responsabilità la società deve allegare le violazioni e provare danno e nesso causale; l’amministratore deve provare l’osservanza dei doveri contestati. Le scelte gestorie non sono normalmente sindacabili nel merito, ma la business judgement rule non protegge quelle che, valutate ex ante, risultino manifestamente avventate o imprudenti; per gli amministratori operativi rileva la diligenza professionale.

• art. 2396 c.c.

  Come correttamente statuito dalla Corte d’appello, il perimetro delle attribuzioni e dei doveri conseguenti del Direttore Generale munito di deleghe da parte del CdA, conferite conformemente allo statuto della società, ex art. 2396 c.c., non si differenzia da quello di un normale amministratore esecutivo, e in questo caso, come si è sopra detto, tale questione non ha rappresentato un tema centrale di discussione, posto che il Direttore Generale ha certamente agito nell’ambito delle ampie deleghe di gestione societaria ricevute, e in ragione delle deleghe ricevute gli è stata contestata la mala gestio di cui si discute.

  Il regime di responsabilità previsto per gli amministratori si applica al direttore generale formalmente nominato e munito di deleghe secondo lo statuto; i suoi doveri e le sue responsabilità, nell’ambito delle attribuzioni conferite, sono assimilabili a quelli dell’amministratore esecutivo.

• art. 2381 c.c.

  Pertanto, l’osservanza degli obblighi di informazione, nell’attuale sistema, risulta rilevante ai fini della valutazione del comportamento assunto dall’amministratore onerato di tale obbligo, e deve essere provato quanto alla sua effettiva e formale comunicazione al CdA con riferimento al tempo dell’operazione rilevante effettuata, non potendo essere dimostrata con elementi presuntivi di avvenuta conoscenza, da parte dei soggetti destinatari dell’informazione, tratti dal comportamento inerte successivamente tenuto dagli altri componenti del CdA rispetto alla conoscenza tardiva dell’informazione precedentemente omessa.

  L’informativa dovuta sulle operazioni rilevanti deve risultare effettivamente e formalmente comunicata al consiglio al tempo pertinente; la successiva inerzia dei consiglieri, dopo una conoscenza tardiva, non prova di per sé che l’informazione fosse stata acquisita in precedenza.

• art. 2697 c.c.

  la violazione dell’art. 2697 c.c., si configura ove il giudice di merito applichi la regola di giudizio fondata sull’onere della prova in modo erroneo, vale a dire attribuendo l’onus probandi a una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione della fattispecie, basate sulla differenza fra fatti costituivi ed eccezioni

  La violazione delle regole sull’onere della prova ricorre soltanto se il giudice attribuisce l’onus probandi alla parte diversa da quella onerata secondo la distinzione tra fatti costitutivi ed eccezioni; non ricorre per il solo fatto che il giudice tragga valutazioni dai fatti acquisiti.

• art. 115 c.p.c.

  in materia di ricorso per cassazione, la violazione dell’art. 115 c.p.c., può essere dedotta come vizio di legittimità solo denunciando che il giudice ha dichiarato espressamente di non dover osservare la regola contenuta nella norma, ovvero ha giudicato sulla base di prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli, e non anche che il medesimo, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività consentita dall’art. 116 c.p.c.

  La violazione dell’art. 115 c.p.c. è deducibile in cassazione quando il giudice abbia disatteso espressamente la regola di disponibilità delle prove o abbia utilizzato prove introdotte d’ufficio fuori dai poteri consentiti; non basta contestare il peso attribuito alle prove ritualmente acquisite.

• art. 116 c.p.c.

  Con riferimento all’art. 116 c.p.c., in sede di giudizio di legittimità l’errata applicazione della norma è configurabile, invece, solo nei casi in cui si applichi il libero apprezzamento in riferimento a una prova che per legge sia vincolata a determinati criteri di valutazione, ovvero si dichiari di applicare un parametro legale ad una prova invece liberamente apprezzabile, non potendo comportare una diversa valutazione della prova da parte del giudice di legittimità

  La violazione dell’art. 116 c.p.c. è configurabile se il giudice applica il libero apprezzamento a una prova legalmente vincolata, o viceversa; non consente alla Cassazione di sostituire la propria valutazione a quella del giudice di merito.

• art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c.

  La concisione della motivazione non può tuttavia prescindere dall’esistenza di una pur succinta esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione impugnata, la cui assenza configura motivo di nullità della sentenza quando non sia possibile individuare il percorso argomentativo della pronuncia giudiziale, funzionale alla sua comprensione e alla sua eventuale verifica in sede di impugnazione.

  La motivazione può essere concisa e anche rinviare ad altri elementi, purché esponga ragioni sufficienti a rendere comprensibile e verificabile il percorso decisionale; la nullità sussiste quando tale percorso non sia individuabile.

• art. 183 c.p.c.

  Nell’ipotesi di litisconsorzio facoltativo è necessario che il documento già versato in atti dall’altra parte venga riprodotto anche dalla parte che intende avvalersene o, comunque, venga da quest’ultima manifestata, in modo inequivoco, l’intenzione di avvalersene entro i termini ordinari (dunque, senza possibili fraintendimenti o necessari ricorsi a presunzioni), e con dichiarazione (dunque, in maniera esplicita).

  Nel litisconsorzio facoltativo, la parte che intende avvalersi di un documento prodotto da un altro litisconsorte deve riprodurlo o dichiarare tempestivamente, in modo esplicito e inequivoco, di volersene avvalere; richiami indiretti o impliciti agli atti altrui non bastano.

• art. 345 c.p.c.

  Il Giudice dell’appello, pertanto, ha correttamente ritenuto detta documentazione non più producibile nella fase di appello, ex art. 345 c.p.c., atteso che nel primo grado il fascicolo di parte era già stato nella disponibilità della parte impugnante.

  La documentazione che la parte avrebbe potuto acquisire e produrre nel primo grado non può essere introdotta per la prima volta in appello nei termini indicati dalla decisione.

• art. 348-ter, comma 5, c.p.c.

  Per evitare di incorrere in tale ipotesi di inammissibilità, il ricorrente avrebbe dovuto invece indicare “le ragioni di fatto poste a base della decisione di primo grado e quelle poste a base della sentenza di rigetto dell’appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse”.

  In presenza di una decisione conforme in fatto nei due gradi di merito, la censura di omesso esame non supera la preclusione se il ricorrente non individua e dimostra le differenze tra le rispettive ragioni fattuali.

• art. 2423 c.c.

  La Corte d’appello ha chiarito, in merito alla complessiva operazione di “spalmatura” delle perdite mediante la negoziazione di swap collegati, tali da neutralizzare apparentemente gli effetti negativi sul bilancio di BMPS, che ciò che si contesta al Direttore Generale è di non avere il potere di decidere il risultato finale delle operazioni, e di determinare quindi, tramite le suddette operazioni sottostanti, lo spostamento della perdita dal bilancio di Santorini a MPS; nè, il Direttore Generale aveva ancor più il potere di operare il sostanziale nascondimento della perdita registrata nel bilancio 2008, “tramite le operazioni che si sono più volte descritte”, sottolineando, pertanto, non solo la intrinseca illiceità dell’operazione, ma anche la volontà di occultare le perdite o minusvalenze del periodo riferito al bilancio chiuso al 2008 (pari a un fair value di Euro 429 milioni), mediante l’applicazione di un principio contabile internazionale (IAS 39) che ha permesso di non evidenziarla immediatamente e formalmente nel bilancio di esercizio di BMPS (sì parla di “sostanziale nascondimento”), e ha così consentito di non dichiarare le minusvalenze generatesi nel periodo e di “spalmarle” sui futuri bilanci, poi aggiustati con altre operazioni, in contrasto con l’art. 2423 c.c., di verità, chiarezza e correttezza della relazione del bilancio chiuso al 2008

  La rappresentazione contabile deve rispettare i principi di verità, chiarezza e correttezza; l’occultamento o il differimento artificioso di passività rilevanti mediante operazioni e criteri contabili non corretti può fondare la responsabilità gestoria.

• art. 2427-bis c.c.

  La valutazione del contratto su derivati, difatti, dovrebbe risultare nello stato patrimoniale (Fondo rischi su derivato) e nel conto economico (Accantonamento per rischi) di una società che svolge attività creditizia o finanziaria, ovvero essere menzionata nella Nota integrativa, in relazione al fair value, ex art. 2427 bis c.c..

  Per gli strumenti finanziari derivati, la decisione richiama l’obbligo di rappresentare il fair value nella documentazione di bilancio secondo le modalità pertinenti, così da rendere conoscibile la valutazione dell’esposizione.

• art. 2428, comma 2, n. 6-bis, lett. b), c.c.

  E’ la stessa normativa sul bilancio ad indicare che, nella relazione sulla gestione, a decorrere dal 1 gennaio 2005, deve risultare il rischio di variazione dei flussi finanziari ex art. 2428, comma 2, 6 bis) b);

  La relazione sulla gestione deve dare conto del rischio di variazione dei flussi finanziari nella previsione richiamata dalla sentenza.

• art. 1227, comma 2, c.c.

  Il disposto normativo deve ritenersi violato solo ove il danneggiato trascuri di adottare tale condotta di cautela, pur potendolo fare senza sacrificio, conformemente a quanto ritenuto da questa Corte

  Il danneggiato viola il dovere di contenere il danno solo se omette una misura cautelare concretamente praticabile senza sacrificio; la scelta di transigere, valutata in base ai rischi e ai costi, può costituire una condotta ragionevole di contenimento.

• art. 157 c.p.c.

  La documentazione bancaria attestante i flussi di interesse estratti dal sistema informatico gestionale della banca e l’intervenuta transazione, considerati dal CTU, e non contestati nella prima istanza o difesa successiva al deposito della CTU, trattandosi di documentazione ammessa, la cui analisi da parte del CTU comporta una nullità relativa soggetta al regime di cui all’art. 157 c.p.c.

  La nullità relativa derivante dall’utilizzazione, nell’indagine peritale, di documentazione ammessa deve essere eccepita tempestivamente; la mancata contestazione nella prima difesa utile preclude la successiva doglianza.

• art. 91 c.p.c.

  La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente alle spese, liquidate in Euro 40.000,00, oltre Euro 200,00 per spese, spese forfettarie al 15% e oneri di legge.

  La parte soccombente è condannata alle spese del giudizio di cassazione.

• art. 92 c.p.c.

  Ad ogni modo, l’orientamento consolidato di questa Corte afferma che in tema di regolamento delle spese processuali, e con riferimento alla loro compensazione, poichè il sindacato della Suprema Corte è limitato ad accertare che non risulti violato il principio secondo il quale le spese non possono essere poste a carico della parte vittoriosa, una volta data una motivazione attinente al caso concreto, esula da tale sindacato e rientra nel potere discrezionale del giudice di merito la valutazione dell’opportunità di compensare in tutto o in parte le spese di lite

  La valutazione sull’opportunità di compensare in tutto o in parte le spese compete al giudice di merito; in cassazione il controllo è limitato, tra l’altro, a verificare che le spese non siano poste a carico della parte vittoriosa e che la statuizione sia motivata nei termini richiesti.

• art. 13, comma 1-quater, D.P.R. 115/2002

  Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

  Dichiarata l’inammissibilità del ricorso, la Corte dà atto dei presupposti per il versamento dell’ulteriore contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso.

Massime di principio

• Nell’azione sociale di responsabilità, la società deve allegare le violazioni dei doveri gestori e provare danno e nesso causale; gli amministratori devono provare, rispetto agli addebiti contestati, di avere osservato i doveri loro imposti. La violazione dell’art. 2697 c.c. sussiste solo se il giudice attribuisce l’onere probatorio alla parte sbagliata, non quando valuta diversamente i fatti acquisiti.
• Il direttore generale formalmente nominato e munito di deleghe statutariamente previste è soggetto, nell’ambito delle proprie attribuzioni, al regime di responsabilità degli amministratori e a doveri assimilabili a quelli di un amministratore esecutivo.
• La business judgement rule non rende insindacabile una scelta gestoria quando, valutata ex ante, risulti manifestamente avventata o imprudente; il giudice può considerare la ragionevolezza della scelta, le cautele e le verifiche preventive adottate e la diligenza nella valutazione dei rischi.
• L’obbligo dell’amministratore esecutivo di informare il consiglio non comporta la comunicazione di ogni singolo atto gestorio, ma riguarda anche le operazioni che, per dimensioni o caratteristiche, siano rilevanti e comportino rischi o passività significativi. L’informazione deve essere effettiva e riferita al momento in cui l’operazione rilevante è compiuta.
• La successiva inerzia dei componenti del consiglio dopo una conoscenza tardiva non dimostra, da sola, che essi fossero già informati dell’operazione o che l’omissione informativa fosse irrilevante.
• Nel litisconsorzio facoltativo, chi intende avvalersi di documenti prodotti da un altro litisconsorte deve riprodurli o manifestare tempestivamente, in modo esplicito e univoco, la volontà di utilizzarli; il mero richiamo o la trascrizione indiretta degli atti altrui non sono sufficienti.
• La motivazione della sentenza può essere concisa e può richiamare la CTU o la decisione di primo grado, purché renda comprensibile il percorso logico-giuridico seguito; non è necessario confutare analiticamente ogni argomento o menzionare ogni documento.
• La violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. non può essere utilizzata per ottenere in cassazione una nuova ponderazione delle prove: occorre dedurre, rispettivamente, l’impiego di prove fuori dai poteri officiosi o la violazione delle regole legali di valutazione della prova.
• In caso di doppia conforme in fatto, la censura di omesso esame richiede che il ricorrente indichi le ragioni fattuali poste a base delle due decisioni e dimostri che sono diverse.
• La mancata rappresentazione in bilancio di passività e rischi rilevanti, o il loro artificioso differimento mediante operazioni contabili, può integrare mala gestio e violazione dei doveri di corretta gestione e informazione; il fair value negativo iniziale non coincide necessariamente, da solo, con il danno risarcibile, che va valutato considerando l’operazione nel suo complesso e i suoi effetti concretamente accertati.
• La nullità relativa relativa all’impiego, da parte del CTU, di documentazione ammessa deve essere eccepita nella prima difesa utile; non è consentito contestarne tardivamente l’utilizzo dopo aver lasciato decorrere il momento processuale previsto.

Come è indicizzato