Sentenza n. 4361/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Gli appellanti, funzionari di ruolo di Roma Capitale risultati idonei non vincitori in procedure selettive riservate al personale interno per l'accesso alla dirigenza ai sensi dell'art. 28, comma 1-ter, d.lgs. 165/2001, sostenevano che le relative graduatorie fossero utilizzabili per la copertura di ulteriori posti dirigenziali vacanti. Contestavano la sentenza del TAR nella parte in cui aveva ritenuto tali procedure non equiparabili ai concorsi pubblici ordinari e, conseguentemente, aveva escluso l'applicazione della disciplina sullo scorrimento delle graduatorie. Deducevano che la procedura introdotta dal d.l. 80/2021 costituisse una modalità ordinaria di accesso alla dirigenza, che l'art. 35, comma 5-ter, d.lgs. 165/2001 si riferisse alle graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale senza limitarsi ai concorsi aperti all'esterno e che il regolamento di Roma Capitale prevedesse espressamente la perdurante efficacia delle graduatorie per la copertura di posti successivamente vacanti e disponibili. Sostenevano inoltre che Roma Capitale, avendo previsto e utilizzato lo scorrimento di graduatorie e avendo riconosciuto, in altra procedura, il punteggio per l'idoneità conseguita nella selezione riservata, avesse tenuto una condotta contraddittoria e lesiva dell'affidamento. Contestavano infine la valutazione del TAR sulla circostanza del precedente scorrimento di una graduatoria interna e invocavano il principio di non contestazione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che l'art. 35, comma 5-ter, d.lgs. 165/2001, nella parte in cui disciplina la validità e lo scorrimento delle graduatorie, si riferisca ai concorsi pubblici, caratterizzati dall'apertura all'esterno, dalla pubblicità, dall'imparzialità e dalla trasparenza della selezione. Le procedure ex art. 28, comma 1-ter, d.lgs. 165/2001, pur presentando caratteristiche concorsuali e pur costituendo una modalità legislativamente prevista di accesso alla dirigenza, restano procedure riservate al personale interno e non sono integralmente equiparabili ai concorsi pubblici. La loro finalità è valorizzare le professionalità interne, mentre il sistema ordinario di reclutamento resta il concorso pubblico aperto alla generalità dei cittadini. Ne consegue che le graduatorie delle procedure riservate non beneficiano della regola di preferenza per lo scorrimento propria delle graduatorie dei concorsi pubblici e che non sussiste, in relazione alla scelta tra tali graduatorie e un nuovo concorso pubblico, l'obbligo di motivazione richiesto per la scelta tra scorrimento e nuovo concorso quando entrambe le alternative riguardino concorsi pubblici. Il Collegio ha inoltre escluso che la mancata contestazione amministrativa di un fatto ne determini automaticamente la prova, spettando comunque al giudice il controllo probatorio. Anche un'eventuale precedente condotta incoerente dell'amministrazione non può fondare un legittimo affidamento se si tratta di una prassi illegittima. Le spese sono state compensate per la difficoltà della vicenda fattuale.

Norme richiamate

• art. 28, comma 1-ter, d.lgs. 165/2001

  una quota non superiore al 30 per cento dei posti residui disponibili sulla base delle facoltà assunzionali autorizzate è riservata da ciascuna pubblica amministrazione al personale in servizio a tempo indeterminato

  La disposizione introduce una procedura selettiva riservata al personale interno, distinta dal concorso pubblico aperto all'esterno; le sue caratteristiche concorsuali non eliminano la natura riservata della procedura.

• art. 35, comma 5-ter, d.lgs. 165/2001

  La disciplina della validità e dello scorrimento delle graduatorie riguarda le graduatorie dei concorsi pubblici per il reclutamento del personale, non quelle formate all'esito di procedure riservate ai dipendenti interni.

• art. 3, comma 6, d.l. 80/2021, convertito dalla l. 113/2021

  Le modifiche all'accesso alla dirigenza, comprese quelle relative alle procedure ex art. 28, comma 1-ter, costituiscono principi fondamentali, ma ciò non rende le procedure riservate integralmente equiparabili ai concorsi pubblici aperti all'esterno.

• art. 64, comma 2, c.p.a.

  Il principio di non contestazione non esonera il giudice dall'effettuare un controllo probatorio sulla verità storica dei fatti allegati.

• art. 28, comma 1, d.lgs. 165/2001

  Il concorso pubblico e il corso-concorso selettivo di formazione costituiscono modalità ordinarie di accesso alla dirigenza di seconda fascia, alle quali si affianca la procedura riservata prevista dal comma 1-ter, che conserva tuttavia la propria distinta natura.

Massime di principio

• La disciplina generale sulla validità e sullo scorrimento delle graduatorie prevista per i concorsi pubblici non si estende automaticamente alle graduatorie formate all'esito di procedure selettive riservate al personale interno, anche quando queste presentino prove, titoli e altre caratteristiche proprie delle procedure concorsuali.
• La procedura riservata prevista dall'art. 28, comma 1-ter, d.lgs. 165/2001 è distinta dal concorso pubblico aperto all'esterno: la sua finalità di valorizzazione delle professionalità interne e la limitazione soggettiva dei partecipanti ne impediscono l'integrale equiparazione ai concorsi pubblici.
• Il principio di preferenza per lo scorrimento di una graduatoria vigente, rispetto all'indizione di un nuovo concorso, opera con riferimento alle graduatorie di concorsi pubblici aperti all'esterno e non impone la scelta di graduatorie formate mediante procedure riservate al personale interno.
• La mancata contestazione di un fatto allegato dalla parte non equivale automaticamente alla sua prova: il giudice deve verificarne comunque la consistenza probatoria.
• Non può sorgere un legittimo affidamento tutelabile da una prassi amministrativa eventualmente illegittima, anche se tale prassi sia stata precedentemente adottata dalla stessa amministrazione.

Come è indicizzato