Sentenza del 20/06/2025 n. 16567 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

L'Agenzia aveva contestato, ai sensi dell'art. 37-bis del D.P.R. n. 600/1973, la natura abusiva dell'operazione di merger leveraged buy out (MLBO) realizzata nel 2007: la newco M. P. Srl (MP) aveva contratto un finanziamento bancario di 22.400.000 euro per acquistare WPS, poi incorporata da quest'ultima il 29 aprile 2008, con effetti contabili e fiscali dal 1° gennaio 2008. Secondo l'Ufficio, la fusione aveva trasferito su WPS il costo del finanziamento, consentendo di dedurre interessi passivi che MP, non operativa, non avrebbe potuto dedurre ai sensi dell'art. 96 del D.P.R. n. 917/1986; l'operazione sarebbe stata priva di valide ragioni economiche. WPS ha sostenuto che il MLBO rispondeva alle esigenze dei finanziatori e a un effettivo progetto di riorganizzazione, con l'ingresso del nuovo socio AER. Ha inoltre contestato che la presenza dei precedenti soci nella compagine post-operazione rendesse artificiosa l'operazione: M. e A.A., passati ciascuno dal 50% al 25%, non esercitavano più il controllo esclusivo, mentre AER deteneva il 50%.

La decisione

La Cassazione ha accolto il primo motivo di ricorso, ritenendo che la permanenza nella società target di alcuni soci preesistenti non escluda di per sé il change of control: rileva se l'assetto di controllo sia cambiato in modo sostanziale, facendo venir meno il controllo esclusivo dei precedenti soci. Nel caso concreto, il passaggio da due soci al 50% ciascuno a una compagine in cui i precedenti soci avevano il 25% ciascuno e il nuovo socio AER il 50% evidenzia un mutamento rilevante del controllo. La Corte ha quindi cassato la sentenza della Commissione tributaria regionale della Sicilia, che aveva confermato il rigetto del ricorso deciso dalla Commissione tributaria provinciale di Agrigento, e ha rinviato alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Sicilia, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. Il secondo motivo, relativo alle sanzioni, è stato dichiarato assorbito. In precedenza, con atto di autotutela parziale del 25 novembre 2016, l'Agenzia aveva già annullato il recupero per il 50% corrispondente alla quota di AER, ricalcolando interessi e sanzioni, e mantenuto la ripresa per il restante 50%; la Cassazione non ha definito definitivamente il merito della pretesa, demandandolo al giudice di rinvio.

Norme richiamate

• Art. 37-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600

  In tema di abuso del diritto, ai sensi dell'art. 37 - bis del D.P.R. n. 600 del 1973 vigente ratione temporis, l'operazione tipizzata dall'art. 2501 - bis cod. civ., definita comunemente merger leveraged buy out, può non avere quale elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco, trovando giustificazione in un più ampio progetto di ristrutturazione societaria volto all'ingresso di nuovi soci, anche quando nella società target, all'esito dell'operazione, siano ancora presenti i soci che ne facevano parte in precedenza, qualora risulti comunque modificato in maniera rilevante l'assetto di controllo preesistente (c.d. change of control), venendo a cessare il controllo esclusivo dei precedenti soci, ancorché gli stessi permangano nella compagine sociale.

  Un MLBO non è abusivo per il solo fatto che alcuni soci originari restino nella target dopo l'operazione. Occorre valutare se sia mutato in modo rilevante l'assetto di controllo, in particolare se sia venuto meno il controllo esclusivo dei soci preesistenti, e se l'operazione si inserisca in un effettivo progetto di riorganizzazione.

• Art. 96 del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917

  La norma pone limiti alla deducibilità degli interessi passivi. Nel caso deciso, la contestazione fiscale riguardava l'asserito aggiramento di tali limiti mediante la fusione della società veicolo indebitata nella target; la Cassazione ha però ritenuto necessario valutare la sostanza del mutamento del controllo e la giustificazione riorganizzativa dell'operazione.

• Art. 2501-bis del codice civile

  In tema di abuso del diritto, ai sensi dell'art. 37 - bis del D.P.R. n. 600 del 1973 vigente ratione temporis, l'operazione tipizzata dall'art. 2501 - bis cod. civ., definita comunemente merger leveraged buy out, può non avere quale elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco, trovando giustificazione in un più ampio progetto di ristrutturazione societaria volto all'ingresso di nuovi soci, anche quando nella società target, all'esito dell'operazione, siano ancora presenti i soci che ne facevano parte in precedenza, qualora risulti comunque modificato in maniera rilevante l'assetto di controllo preesistente (c.d. change of control), venendo a cessare il controllo esclusivo dei precedenti soci, ancorché gli stessi permangano nella compagine sociale.

  La disciplina civilistica del merger leveraged buy out contempla lo schema dell'acquisizione con indebitamento e della successiva fusione. La sua adozione, se inserita in una riorganizzazione effettiva e accompagnata da un mutamento significativo del controllo, può trovare una giustificazione economica distinta dal mero risparmio d'imposta.

Massime di principio

• Nel valutare l'abusività di un MLBO, la deduzione degli interessi passivi e il vantaggio fiscale non bastano da soli: occorre verificare se l'operazione abbia una giustificazione economica effettiva, quale un progetto di riorganizzazione o l'ingresso di nuovi soci, e se la struttura risponda anche alle esigenze dei finanziatori.
• La permanenza di soci precedenti nella società target non dimostra automaticamente la circolarità o l'artificiosità dell'operazione. È decisivo verificare se, dopo l'operazione, sia cambiato in modo rilevante l'assetto di controllo e sia cessato il controllo esclusivo preesistente.
• La presenza di un nuovo socio non è, da sola, conclusiva: vanno esaminate la misura della sua partecipazione e la conseguente distribuzione dei poteri di controllo, confrontando l'assetto societario prima e dopo l'operazione.
• La Cassazione ha cassato con rinvio, non annullato definitivamente l'accertamento: spetta al giudice di rinvio applicare il principio di diritto al caso concreto e decidere le conseguenze sull'imposizione e sulle spese.