Cassazione Civile, Ordinanza n. 19341/2022 del 16/06/2022

Esito

La controversia

Una società capogruppo, insieme ad altre imprese facenti parte di un costituendo raggruppamento, aveva preso parte a una procedura di gara regionale suddivisa in più lotti per l'affidamento del servizio di ossigenoterapia domiciliare a lungo termine. La stessa società aveva partecipato a diversi lotti in due differenti formazioni: come mandataria di un raggruppamento per un lotto e come mandante di altro raggruppamento per altri lotti. La stazione appaltante l'ha esclusa richiamando l'art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016 e la clausola del disciplinare che imponeva di presentarsi sempre nella medesima forma e con la medesima composizione in caso di partecipazione a più lotti. Le ricorrenti sostenevano che la norma si riferisse al singolo lotto e non alla gara nel suo complesso, che i chiarimenti della stazione appaltante avevano indotto un legittimo affidamento in senso conforme, e che la sentenza del Consiglio di Stato aveva violato i principi di buona fede, trasparenza, proporzionalità, favor partecipationis e massima partecipazione, oltre a rendere errata la qualificazione della gara come unitaria anziché come pluralità di gare autonome.

La decisione

La Corte di cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso. Ha ritenuto che le censure mirassero in realtà a contestare l'interpretazione e l'applicazione delle norme di gara e dei principi del diritto UE compiute dal Consiglio di Stato, senza integrare un vero e proprio eccesso di potere giurisdizionale. Secondo la Corte, il giudice amministrativo non aveva sconfinato nei limiti esterni della propria giurisdizione, ma si era limitato a svolgere un'attività ermeneutica rientrante nei suoi poteri. Le questioni prospettate integravano, al più, errores in iudicando non sindacabili in sede di ricorso per motivi attinenti alla giurisdizione. Le ricorrenti sono state condannate, in solido, al pagamento delle spese di lite in favore delle controricorrenti ed è stato dato atto dell'obbligo di versare l'ulteriore contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016

  La Corte richiama la norma solo come parametro interpretato dal giudice amministrativo; la censura sulla sua portata è qualificata come questione di merito/interpretazione, non di giurisdizione.

• art. 2, comma 3, del disciplinare di gara

  "l'operatore economico che intende partecipare a più lotti è tenuto a presentarsi sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I. o Consorzi, sempre con la medesima composizione, pena l'esclusione del soggetto stesso e del concorrente in forma associata cui il soggetto partecipa"

  Il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima la lettura unitaria della gara e quindi l'applicazione della clausola all'intera procedura; la Cassazione non entra nel merito di tale interpretazione.

• art. 362, comma 1, c.p.c.

  È evocato come norma sul ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, ma la Corte afferma che le doglianze proposte non vi rientrano.

• art. 110 c.p.a.

  È richiamato dalle ricorrenti come base del sindacato della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato, ma la Corte ribadisce la natura limitata del controllo ai soli limiti esterni della giurisdizione.

• art. 111, comma 8, Cost.

  Il controllo della Cassazione è limitato al difetto assoluto o relativo di giurisdizione; non copre errores in iudicando o in procedendo, neppure se concernenti norme UE.

• art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.

  È richiamato nel racconto della motivazione del Consiglio di Stato come norma utilizzata per valorizzare precedenti sulla stessa gara.

• art. 96 c.p.c.

  La Corte esclude i presupposti per la responsabilità aggravata delle ricorrenti.

• L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17

  È richiamata per l'obbligo di versamento dell'ulteriore contributo unificato in caso di inammissibilità.

• D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater

  È applicato per dare atto dell'obbligo di pagamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato.

Massime di principio

• Nel giudizio per motivi attinenti alla giurisdizione, il controllo della Corte di cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato è limitato alla verifica dei soli limiti esterni della giurisdizione; non è consentito sindacare l'interpretazione e l'applicazione delle norme sostanziali o processuali, anche quando si deduca la violazione del diritto dell'Unione europea.
• L'errore nell'interpretazione di una clausola di gara, di una norma del codice dei contratti o dei principi europei di tutela della concorrenza integra, al più, un error in iudicando, e non un eccesso di potere giurisdizionale denunciabile ex art. 111, comma 8, Cost.
• La mancata rimessione pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, quando denunciata contro una sentenza del Consiglio di Stato, non è di per sé censurabile in cassazione come difetto di giurisdizione.
• Ai fini della partecipazione a una gara suddivisa in lotti, la qualificazione della procedura come unitaria o come pluralità di gare autonome dipende dall'assetto concreto della lex specialis e dagli elementi strutturali della procedura; tale valutazione appartiene al giudice amministrativo ed è insindacabile in sede di controllo sulla giurisdizione.
• La dedotta violazione dei principi di buona fede, trasparenza, proporzionalità e massima partecipazione, se fondata sulla contestazione dell'interpretazione data dal giudice amministrativo agli atti di gara, non trasforma la controversia in una questione di giurisdizione.

Come è indicizzato