Cassazione Civile, Sentenza n. 7678/2020 del 03/04/2020

Esito

La controversia

La controversia origina dalla domanda proposta nel marzo 2010 da un operatore di telefonia fissa contro un operatore integrato fisso-mobile, per ottenere l’accertamento di un abuso di posizione dominante e il risarcimento dei danni. L’autorità antitrust aveva sanzionato l’operatore dominante per avere, tra il 1999 e il 2007, applicato alle proprie divisioni commerciali condizioni tecniche ed economiche di terminazione delle chiamate fisso-mobile più favorevoli di quelle praticate agli operatori concorrenti. Il Tribunale di Milano, valorizzando l’accertamento amministrativo quale prova privilegiata e le risultanze della consulenza tecnica, aveva riconosciuto un danno da compressione dei margini di profitto, non da sviamento di clientela, quantificandolo in Euro 433.000,00. La Corte d’appello di Milano, con sentenza depositata il 2 gennaio 2017, respinse l’appello principale dell’operatore dominante e accolse parzialmente quello incidentale della concorrente, elevando il risarcimento a Euro 516.042,00. L’operatore dominante ha proposto quattro motivi: (1) violazione degli artt. 1223, 2043 e 2056 c.c., contestando che vi fosse un danno risarcibile in assenza di perdita di clientela o di modifica delle offerte della concorrente; (2) violazione dell’art. 2697 c.c., per avere la Corte d’appello posto a suo carico la prova della diversa destinazione della clientela e riconosciuto il nesso causale in via presuntiva; (3) e (4) violazione degli artt. 1223, 2043 e 2056 c.c. e omesso esame di fatto decisivo, contestando l’estensione del periodo risarcibile al 2001-2007, benché la comunanza di clientela fosse stata accertata, secondo la ricorrente, soltanto per le offerte del 2004-2005. La concorrente ha proposto ricorso incidentale in due motivi, deducendo omesso esame e violazione dell’art. 9 della direttiva 2014/104/UE perché il mercato era stato ricostruito come oligopolio di quattro operatori anziché duopolio, nonché violazione degli artt. 9 e 3 della stessa direttiva e degli artt. 1223, 2043 e 2056 c.c. per la mancata liquidazione di un risarcimento maggiore.

La decisione

La Cassazione ha respinto il ricorso principale e dichiarato inammissibile quello incidentale. Ha confermato che l’accertamento antitrust costituisce prova privilegiata della condotta abusiva e della posizione dominante, senza precludere la prova contraria sui profili non definiti dall’accertamento amministrativo. Nel caso concreto, la concorrente aveva allegato elementi idonei a sostenere che il maggior costo di terminazione imposto dall’operatore dominante avesse ridotto i suoi margini sulla clientela acquisita; era quindi legittimo ricostruire il danno mediante scenario controfattuale e presunzioni, e porre sull’impresa dominante l’onere di provare la diversa destinazione delle offerte, prova che non era stata fornita. Il danno da margin squeeze è risarcibile anche senza perdita di clientela o prova di singoli episodi di sviamento, quando l’abuso abbia costretto il concorrente a praticare prezzi inferiori e a rinunciare a margini conseguibili in un mercato non distorto. È stata inoltre ritenuta congrua la quantificazione, distinta dal danno da overcharge, basata sulla riduzione dei margini e su una valutazione controfattuale ed equitativa. Le censure dell’impresa dominante sull’arco temporale risarcibile sono state respinte alla luce dell’accertamento che la concorrente aveva sostenuto costi di terminazione discriminatori dal suo ingresso sul mercato e aveva subito la compressione dei margini nel periodo considerato. Il ricorso incidentale è stato dichiarato inammissibile perché il fatto dedotto come omesso era stato esaminato e perché le contestazioni sulla scelta della composizione del mercato e sulla misura del danno miravano a ottenere una nuova valutazione di merito; inoltre, la doglianza relativa all’accertamento dell’AGCM era generica e priva di autosufficienza. Spese del giudizio di legittimità integralmente compensate per reciproca soccombenza. È stato dato atto dei presupposti per il versamento, da parte di entrambe le ricorrenti, dell’ulteriore contributo unificato, ove dovuto.

Norme richiamate

• art. 1223 c.c.

  Il danno liquidato a Brennercom, da compressione dei margini di guadagno, è stato riconosciuto quale conseguenza della pratica discriminatoria dell’impresa dominante Telecom, posta in essere nel mercato a monte: l’impresa concorrente, per contrastarne gli effetti, nel mercato a valle, è stata costretta, per tutelare la propria posizione nel mercato e rimanere competitiva, a modificare le proprie offerte commerciali al ribasso, rinunciando ad una parte del proprio margine di guadagno, praticando tra il 2001 ed il 2007 prezzi, nella fornitura dei servizi di telefonia in terminazione su rete TIM, inferiori a quelli che avrebbe praticato in assenza della condotta abusiva di TIM.

  È risarcibile, quale conseguenza immediata dell’abuso antitrust, la perdita di margine che il concorrente avrebbe conseguito in assenza della condotta discriminatoria, anche quando non sia provato uno sviamento di clientela.

• art. 2043 c.c.

  In definitiva, come rilevato dalla Corte d’appello, nella specie il danno da abuso escludente, a fronte di un accertata condotta discriminatoria posta in essere da Telecom negli anni dal 1999 al 2007 nel mercato all’ingrosso dei servizi di terminazione delle chiamate fisso-mobile sulla propria rete e degli elementi indiziari offerti da Brennercom sugli effetti di detta condotta lesiva in termini di riduzione dei propri profitti, non è una realtà fenomenica sempre direttamente osservabile, potendo prospettarsi la necessità, come nel caso di danno da compressione dei margini, di ricostruire uno scenario “controfattuale”, al fine di accertare quale sarebbe stata la realtà economica di mercato laddove la condotta incriminata non vi fosse stata.

  Il danno ingiusto da abuso escludente può consistere nella compressione dei profitti e può essere accertato ricostruendo, anche in via controfattuale, la situazione economica che si sarebbe verificata senza l’illecito.

• art. 2056 c.c.

  La Corte d’appello ha confermato la congruità del criterio di quantificazione del danno dato dalla riduzione del margine di guadagno della danneggiata, preferibile rispetto al criterio dell’overcharge o sovraprezzo (vale a dire, nella specie, della differenza tra il prezzo pagato in concreto a Telecom per i servizi di terminazione fisso-mobile ed il miglior prezzo che Brennercom avrebbe invece pagato qualora le fossero state applicate le medesime condizioni che Telecom applicava alle divisioni commerciali interne), in presenza, come nella specie, non di un’intesa restrittiva della concorrenza, ma di una pratica discriminatoria o abuso escludente, in quanto, da un lato, era stato impossibile quantificare, nel giudizio civile risarcitorio, il prezzo interno operato da Telecom alle proprie divisioni commerciali (mentre, in sede di procedimento antitrust, per l’Autorità Garante era stato sufficiente accertare che, in relazione ai prezzi finali operati sul mercato a valle da Telecom, ben inferiori ai prezzi finali applicati dagli operatori concorrenti, quest’ultima doveva avere necessariamente operato alle proprie divisioni commerciali tariffe molto ridotte) e, dall’altro lato, era verosimile che la stessa Brennercom avesse a sua volta proceduto, senza subire una significativa diminuzione della domanda, ad un ricarico del prezzo di vendita dei propri prodotti al consumatore finale (passing-on dell’overcharge), non essendo stato dimostrato l’assunto contrario, vale a dire che la Brennercom avesse rinunciato a traslare il sovraprezzo sui propri clienti, assorbendolo all’interno dell’impresa.

  Nella liquidazione del danno da abuso escludente, la riduzione del margine di guadagno può costituire un criterio più appropriato dell’overcharge, tenendo conto della traslazione del maggior costo e della ricostruzione controfattuale delle condizioni concorrenziali.

• art. 2697 c.c.

  A fronte della “prova privilegiata” desumibile dal provvedimento decisorio dell’AGCM (cfr. Cass. 3640/2011: “nel giudizio instaurato, ai sensi della L. n. 287 del 1990, art. 33, comma 2, per il risarcimento dei danni derivanti da intese restrittive della libertà di concorrenza, pratiche concordate o abuso di posizione dominante, sebbene le conclusioni assunte dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, nonchè le decisioni del Giudice amministrativo che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscano una prova privilegiata, in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso, ciò non esclude che sia possibile per le parti offrire prove a sostegno di tale accertamento o ad esso contrarie”), ove si era accertato che le offerte illecite perchè frutto di abuso escludente di Telecom erano indirizzate all’intera clientela aziendale, correttamente, spettasse a Telecom l’onere di offrire la prova contraria in ordine ad una effettiva diversa destinazione della totalità delle offerte illecite ad un bacino di utenza cui Brennercom era estranea e che detta prova non era stata offerta.

  Una volta che il provvedimento antitrust abbia accertato l’abuso e la destinazione delle offerte, l’impresa sanzionata deve fornire prova contraria specifica rispetto alla diversa destinazione della clientela che invoca; il danneggiato può fondare il nesso causale anche su presunzioni.

• art. 360 c.p.c., n. 5

  Non vi è stato quindi un mancato esame delle risultanze della CTU (cfr. Cass. 13922/2016; Cass. 13399/2018; Cass. 13770/2018).

  La censura di omesso esame non è fondata quando il giudice di merito abbia preso in considerazione il dato istruttorio rilevante, pur pervenendo a una valutazione diversa da quella auspicata dalla parte.

• art. 13, comma 1-quater, D.P.R. 115/2002

  Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della ricorrenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale e di quella incidentale, dell’importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, ove dovuto, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

  In presenza dei presupposti processuali, la Corte dà atto dell’obbligo per ciascuna parte soccombente di versare l’ulteriore contributo unificato pari a quello dovuto per il rispettivo ricorso, ove dovuto.

Massime di principio

• L’accertamento dell’autorità antitrust, e l’eventuale decisione del giudice amministrativo che lo confermi o riformi, costituisce prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale accertata, della posizione dell’impresa sul mercato e dell’abuso; resta possibile offrire prova contraria sui profili non definiti dall’accertamento amministrativo.
• Nel giudizio risarcitorio per abuso di posizione dominante, il nesso causale e il danno possono essere ricostruiti anche mediante presunzioni e analisi controfattuale, quando gli effetti economici dell’illecito non siano direttamente osservabili.
• L’abuso escludente attuato nel mercato all’ingrosso può cagionare al concorrente attivo nel mercato a valle un danno da compressione dei margini di profitto, anche in assenza di prova di perdita di clientela o di singoli episodi di sviamento, se il concorrente è stato costretto a praticare prezzi inferiori a quelli praticabili in condizioni concorrenziali non distorte.
• Quando l’accertamento antitrust documenta che le offerte abusive erano rivolte alla clientela aziendale, spetta all’impresa dominante, che invoca una diversa destinazione, fornire una prova contraria specifica; la mera contestazione del nesso causale non supera gli elementi presuntivi a carico.
• Per quantificare il danno da margin squeeze può essere preferibile stimare la riduzione del margine di guadagno rispetto a calcolare il solo differenziale del costo all’ingrosso, considerando lo scenario controfattuale e l’eventuale traslazione del maggior costo sui clienti.
• La scelta, tra le alternative tecniche proposte dalla consulenza, della composizione del mercato e del valore da utilizzare per una liquidazione equitativa appartiene alla valutazione di merito; in cassazione non può essere sostituita da una diversa lettura delle risultanze, se il fatto è stato esaminato e la censura non individua una violazione di legge.

Come è indicizzato