Cassazione Civile, Sentenza n. 7677/2020 del 03/04/2020

Esito

La controversia

La società ricorrente, operante nei servizi di telefonia, aveva convenuto in giudizio nel luglio 2012 la società resistente chiedendo il risarcimento dei danni da abuso di posizione dominante nel mercato all’ingrosso dei servizi di terminazione delle chiamate verso la rete mobile. L’abuso, accertato dall’AGCM con provvedimento sanzionatorio dell’agosto 2007, consisteva nell’applicazione alle divisioni commerciali dell’operatore dominante di condizioni tecniche ed economiche più favorevoli di quelle applicate agli operatori concorrenti, con effetti escludenti. L’indagine dell’AGCM era stata avviata nel febbraio 2005 e il provvedimento era divenuto definitivo nell’aprile 2011. Tra le ulteriori domande figuravano l’accertamento dell’illegittimità della risoluzione, intervenuta nel settembre 2004, del contratto multibusiness stipulato nel 2003, la nullità delle clausole che vietavano la rivendita del traffico e l’annullamento della transazione stipulata nel novembre 2005. Il Tribunale di Milano aveva respinto per prescrizione le domande risarcitorie da illecito anticoncorrenziale e di annullamento della transazione, considerando decorrente il termine quinquennale dall’avvio dell’istruttoria AGCM; aveva ritenuto assorbite le ulteriori domande, giudicando comunque infondate quelle relative alla risoluzione. La Corte d’appello di Milano, con sentenza n. 2179/2016, pubblicata il 31 maggio 2016, aveva confermato la decisione. In cassazione la ricorrente ha dedotto: (1) violazione delle norme sulla prescrizione, sull’onere della prova e sulle presunzioni, nonché degli artt. 10 e 22 della direttiva 2014/104/UE, contestando il dies a quo individuato nell’avvio dell’istruttoria AGCM; (2) nullità della sentenza per motivazione apparente e violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., contestando il mancato riconoscimento della permanenza dell’illecito almeno fino al provvedimento AGCM del 2007 o fino al 2011 e invocando la documentazione prodotta; (3) erronea declaratoria di assorbimento e decisione sulle domande relative alla transazione e alla risoluzione contrattuale, con dedotta violazione degli artt. 1429 e 1969 c.c.

La decisione

La Corte ha respinto il ricorso. Ha escluso l’applicazione retroattiva delle disposizioni sostanziali della direttiva 2014/104/UE e del D.Lgs. n. 3/2017 in materia di prescrizione, poiché l’azione era stata proposta prima del 26 dicembre 2014 e tali disposizioni non hanno efficacia retroattiva. Ha confermato che, secondo il regime nazionale applicabile, il termine quinquennale decorre da quando il danneggiato conosce, o può ragionevolmente conoscere con l’ordinaria diligenza, la violazione e l’esistenza di un possibile danno. Per un’impresa concorrente, professionalmente attiva nello stesso settore e in grado di monitorare le condotte e i prezzi dei concorrenti, tale conoscenza poteva essere ragionevolmente collocata nella data di avvio, resa pubblica, dell’istruttoria AGCM nel febbraio 2005. La Corte ha inoltre ritenuto adeguatamente motivata la valutazione di merito e non sindacabile in cassazione la ricostruzione degli elementi presuntivi; la censura sulla permanenza dell’illecito era inammissibile nella parte diretta a ottenere una diversa valutazione dei fatti e comunque non decisiva, poiché, anche nell’illecito permanente, il diritto al risarcimento sorge progressivamente e si prescrive per ciascun danno dal momento in cui si produce. Il terzo motivo è stato dichiarato inammissibile perché non censurava efficacemente l’autonoma ratio secondo cui le ulteriori domande erano state proposte in via meramente incidentale rispetto alla domanda risarcitoria principale. La ricorrente è stata condannata alle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 10.000 per compensi ed Euro 200 per esborsi, oltre spese generali del 15% e accessori di legge; è stato dato atto dei presupposti per il versamento dell’ulteriore contributo unificato, ove dovuto.

Norme richiamate

• art. 2935 c.c.

  La decorrenza del termine di prescrizione, fissato dall’art. 2947 c.c., inizia, secondo il criterio generale fissato dall’art. 2935 c.c., solo dal momento in cui il titolare del diritto ha la concreta possibilità di esercitarlo e tale momento è stato individuato in quello di percezione del danno, quando, cioè, la produzione del danno si manifesta all’esterno, “divenendo oggettivamente percepibile e riconoscibile” come danno ingiusto conseguente all’illecito concorrenziale.

  La prescrizione decorre quando il titolare ha una concreta possibilità di esercitare il diritto, ossia quando il danno si manifesta all’esterno ed è oggettivamente percepibile e riconoscibile.

• art. 2947 c.c.

  In materia di disciplina della concorrenza nell’ordinamento italiano, anche nel regime anteriore all’entrata in vigore della Direttiva 2014/104/UE, il diritto al risarcimento del danno da illecito antitrust risulta garantito, senza che possa ravvisarsi un’impossibilità o eccessiva difficoltà di esercizio, al punto di vanificare il principio di effettività della tutela posto dall’art. 102 Trattato UE, dalla previsione di un termine quinquennale di prescrizione, dettato dalla normativa nazionale, che cominci a decorrere dal momento in cui sia stato dato, con pubblicità legale, avvio al procedimento amministrativo dinanzi all’Autorità Garante per l’accertamento dell’abuso di posizione dominante, rispetto ad un’impresa concorrente.

  Nel regime anteriore al recepimento della direttiva 2014/104/UE, per l’azione risarcitoria antitrust di un’impresa concorrente il termine quinquennale può decorrere dalla pubblica conoscibilità dell’avvio dell’istruttoria AGCM, se da quel momento l’impresa può ragionevolmente conoscere la condotta e il possibile danno.

• art. 2697 c.c.

  Si è poi precisato che resta a carico di chi eccepisce la prescrizione l’onere di provarne la decorrenza, ed il relativo accertamento compete al giudice del merito ed è incensurabile in cassazione, se sufficientemente e coerentemente motivato, costituendo la valutazione della relativa prova una “quaestio facti”.

  Chi eccepisce la prescrizione deve provare il momento dal quale il termine ha iniziato a decorrere; l’accertamento di merito è sindacabile in cassazione solo nei limiti consentiti per i vizi della motivazione.

• art. 2729 c.c.

  Resta dunque fermo il principio per cui è incensurabile in sede di legittimità l’apprezzamento del giudice del merito circa la valutazione della ricorrenza dei requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare elementi di fatto come fonti di presunzione, sempre che la motivazione adottata appaia congrua dal punto di vista logico, immune da errori di diritto e rispettosa dei principi che regolano la prova per presunzioni.

  La valutazione della gravità, precisione e concordanza degli indizi spetta al giudice di merito e non è riesaminabile in cassazione se la motivazione è congrua e rispettosa delle regole della prova presuntiva.

• art. 22 della direttiva 2014/104/UE

  Invero, l’art. 22 della direttiva stabilisce, altresì, che gli Stati membri assicurano che le misure nazionali di recepimento non si applichino retroattivamente, limitatamente alle disposizioni di carattere sostanziale e, quanto ai giudizi instaurati prima del 26 dicembre 2014, anche a quelle processuali e il D.Lgs. n. 3 del 2017, ha provveduto in conformità.

  Le disposizioni sostanziali della direttiva e quelle nazionali di recepimento non si applicano retroattivamente; per le azioni iniziate prima del 26 dicembre 2014 rileva inoltre il regime transitorio previsto per le disposizioni processuali.

• art. 10 della direttiva 2014/104/UE

  Pertanto, nel presente giudizio non risulta direttamente applicabile l’art. 10 della Direttiva n. 2014/114/UE.

  Le regole dell’art. 10 della direttiva sulla prescrizione delle azioni antitrust non sono applicabili direttamente a un’azione avviata prima della data rilevante prevista dal regime transitorio.

• art. 8 del D.Lgs. n. 3/2017

  Il D.Lgs. n. 3 del 2017, ha trovato applicazione nella sua interezza nei confronti dei giudizi di risarcimento avviati dopo la sua entrata in vigore (3 febbraio 2017), ma alcune disposizioni processuali si applicano già nei confronti dei giudizi di risarcimento promossi successivamente al 26 dicembre 2014 ed attualmente in corso (artt. 3, 4, 5 e 15).

  Il regime del D.Lgs. n. 3/2017 in materia di prescrizione non si applica a un giudizio instaurato anteriormente alle date previste dal regime transitorio; l’estensione anticipata riguarda soltanto le disposizioni processuali indicate.

• art. 102 TFUE

  Deve quindi affermarsi il seguente principio di diritto: “in materia di disciplina della concorrenza nell’ordinamento italiano, anche nel regime anteriore all’entrata in vigore della Direttiva 2014/104/UE, il diritto al risarcimento del danno da illecito antitrust risulta garantito, senza che possa ravvisarsi un’impossibilità o eccessiva difficoltà di esercizio, al punto di vanificare il principio di effettività della tutela posto dall’art. 102 Trattato UE, dalla previsione di un termine quinquennale di prescrizione, dettato dalla normativa nazionale, che cominci a decorrere dal momento in cui sia stato dato, con pubblicità legale, avvio al procedimento amministrativo dinanzi all’Autorità Garante per l’accertamento dell’abuso di posizione dominante, rispetto ad un’impresa concorrente.”

  Il termine nazionale quinquennale, fatto decorrere dalla pubblica conoscibilità dell’avvio dell’istruttoria antitrust nei confronti di un’impresa concorrente, non viola il principio di effettività della tutela contro l’abuso di posizione dominante.

• art. 360 c.p.c.

  Oltre ad evidenti profili di inammissibilità della censura, rivolta a sollecitare una diversa ricostruzione dei fatti operata dal giudice di merito, che avrebbe dovuto, invece, ritenere provata la natura permanente dell’illecito, deve osservarsi che dalla, ritenuta provata, a dire della ricorrente, natura permanente dell’illecito antitrust non deriverebbe il voluto differimento del dies a quo della decorrenza della prescrizione del diritto al risarcimento del danno sino al momento della cessazione dell’illecito, in quanto, come chiarito sopra, il diritto al risarcimento sorge in modo continuo via via che si produce e si prescrive ove non esercitato nel termine quinquennale dal momento in cui si verifica.

  Il ricorso per cassazione non consente di ottenere una nuova ricostruzione dei fatti e la censura deve inoltre essere decisiva; la dedotta permanenza dell’illecito non sposta in blocco la decorrenza della prescrizione, che matura progressivamente per i danni via via prodotti.

• art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c.

  Non ricorre pertanto il vizio dedotto di motivazione apparente (cfr. Cass. S.U. 22232/2016: “la motivazione è solo apparente, e la sentenza è nulla perchè affetta da “error in procedendo”, quando, benchè graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perchè recante argomentazioni obbiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all’interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture”) e neppure il vizio di violazione di legge.

  La motivazione è apparente solo quando, pur essendo graficamente presente, non rende percepibile il fondamento della decisione né il percorso logico seguito dal giudice; non è tale una motivazione che consenta di comprendere le ragioni della decisione.

• art. 115 c.p.c.

  Non ricorre pertanto il vizio dedotto di motivazione apparente (cfr. Cass. S.U. 22232/2016: “la motivazione è solo apparente, e la sentenza è nulla perchè affetta da “error in procedendo”, quando, benchè graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perchè recante argomentazioni obbiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all’interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture”) e neppure il vizio di violazione di legge.

  La Corte ha escluso la violazione denunciata, rilevando che la contestazione sulla prova tendeva a una diversa valutazione dei fatti e non dimostrava un vizio della decisione rilevante in sede di legittimità.

• art. 116 c.p.c.

  Non ricorre pertanto il vizio dedotto di motivazione apparente (cfr. Cass. S.U. 22232/2016: “la motivazione è solo apparente, e la sentenza è nulla perchè affetta da “error in procedendo”, quando, benchè graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perchè recante argomentazioni obbiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all’interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture”) e neppure il vizio di violazione di legge.

  La doglianza sulla valutazione delle prove non permette di sostituire in cassazione l’apprezzamento del giudice di merito quando questo sia motivato in modo sufficiente e coerente.

• art. 1429 c.c.

  Infine con il terzo motivo, si denuncia l’errata declaratoria di assorbimento delle ulteriori domande proposte, in conseguenza del rigetto della domanda principale, e l’errata decisione di ritenuta infondatezza e/o inammissibilità della domanda di annullamento della transazione e di quella di illegittimità della risoluzione intimata dalla Telecom, nel luglio 2004, in relazione a contratto “Multibusinness” e, ex art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1429 e 1969 c.c.

  La norma è indicata come oggetto della censura, ma la Corte ha dichiarato inammissibile il motivo senza esaminare nel merito i presupposti dell’errore rilevante per l’annullamento.

• art. 1969 c.c.

  La Corte di merito ha ritenuto assorbite le restanti domande di risoluzione del contratto multibusiness concluso tra le parti (nel 2003), di nullità e/o annullamento della transazione intercorsa tra le parti, nel novembre 2005, e di risarcimento del danno contrattuale, essendo state esse proposte in dipendenza dell’accoglimento dell’azione principale di responsabilità extracontrattuale per illecito antitrust, precisando poi che la domanda di nullità dell’accordo transattivo, accordo avente valenza novativa del precedente contratto multibusiness (con conseguente impossibilità di controvertere ulteriormente su tutte le questioni aventi ad oggetto il pregresso contratto), poteva essere dichiarata nei casi tassativamente determinati ex lege, mentre l’annullamento della transazione non poteva intervenire per un mero errore di diritto e non ricorrevano i presupposti della temerarietà di cui all’art. 1971 c.c..

  La decisione di merito ha escluso che la transazione potesse essere annullata per un mero errore di diritto; in cassazione, tuttavia, la relativa statuizione non è stata riesaminata perché il motivo non ha superato il vaglio di ammissibilità.

Massime di principio

• Nelle azioni risarcitorie antitrust soggette al regime anteriore alla direttiva 2014/104/UE, il termine quinquennale decorre da quando il danneggiato conosce, o può ragionevolmente conoscere con l’ordinaria diligenza, sia la violazione sia l’esistenza di un possibile danno ingiusto.
• Per un’impresa concorrente professionalmente attiva nel medesimo settore dell’autore dell’illecito, l’avvio dell’istruttoria AGCM, se reso pubblicamente conoscibile e relativo a una condotta escludente, può costituire il dies a quo della prescrizione, perché l’impresa può ragionevolmente essere tenuta a monitorare le condotte e i prezzi dei concorrenti.
• Le disposizioni sostanziali della direttiva 2014/104/UE e quelle nazionali di recepimento relative alla prescrizione non si applicano retroattivamente alle azioni soggette al regime transitorio anteriore.
• Nell’illecito permanente, il diritto al risarcimento sorge progressivamente con il prodursi dei singoli danni e ciascuna pretesa si prescrive se non esercitata entro il termine decorrente dalla produzione del relativo danno; la permanenza della condotta non differisce unitariamente il dies a quo fino alla cessazione dell’illecito.
• L’onere di provare la decorrenza della prescrizione grava su chi la eccepisce; l’accertamento del momento in cui il danneggiato ha avuto conoscenza adeguata dei fatti è questione di merito, non sindacabile in cassazione se congruamente e coerentemente motivata.
• La valutazione degli indizi e dei requisiti di gravità, precisione e concordanza delle presunzioni compete al giudice di merito ed è sottratta al sindacato di legittimità quando la motivazione sia logicamente congrua e rispettosa delle regole probatorie.

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