Sentenza n. 4521/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Fastweb ha impugnato la sentenza del TAR che aveva dichiarato il ricorso di primo grado, relativo al listino wholesale di Open Fiber nelle aree bianche, in parte inammissibile, in parte improcedibile, in parte infondato e in parte accolto per incompetenza dell’organo che aveva adottato l’approvazione. L’appello deduceva, anzitutto, la violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., poiché il TAR, dopo aver accertato l’incompetenza della Direzione reti e servizi di comunicazioni elettroniche dell’AGCOM, aveva comunque esaminato nel merito gli ulteriori motivi, anziché assorbirli. Fastweb contestava inoltre la dichiarazione di improcedibilità di alcune censure sul contributo di primo allaccio, l’erroneo esame dell’obbligo di consultazione pubblica, l’inammissibilità delle doglianze relative al superamento dei limiti di prezzo dell’Offerta di Riferimento di TIM e alla mancata previsione di determinati servizi, nonché il rigetto delle censure concernenti il contributo di manutenzione, gli interventi a vuoto, il servizio pay-per-use, il primo allaccio, gli SLA e le penali. Nel corso dell’appello AGCOM aveva adottato la delibera n. 171/25/CONS, qualificata dall’Autorità come ratifica con effetto retroattivo degli atti precedentemente adottati dalla Direzione. Open Fiber e AGCOM avevano eccepito la sopravvenuta carenza di interesse, sostenendo che il nuovo atto avesse eliminato ogni utilità dell’appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione di improcedibilità. Ha qualificato la delibera AGCOM n. 171/25/CONS non come mera ratifica retroattiva, ma come provvedimento autonomo e nuovo: essa è stata adottata in esecuzione di tre sentenze, ha disciplinato nuovamente e complessivamente i rapporti controversi, ha riunito vicende originariamente distinte e ha costituito la nuova fonte regolatrice dell’assetto degli interessi. Nonostante gli atti originari fossero già stati annullati e la nuova delibera fosse oggetto di autonomo ricorso, Fastweb conservava un interesse concreto e attuale all’appello, poiché le statuizioni di merito contenute nella sentenza del TAR, se passate in giudicato, avrebbero potuto produrre effetti indiretti nel giudizio relativo al nuovo provvedimento. Nel merito, il primo motivo è stato accolto. Una volta accertato il vizio di incompetenza della Direzione AGCOM, il TAR avrebbe dovuto limitarsi ad annullare gli atti e assorbire tutti gli ulteriori motivi sostanziali. L’incompetenza implica infatti che il potere amministrativo non sia stato ancora validamente esercitato dall’organo competente; l’esame delle censure di merito avrebbe comportato un giudizio ipotetico sull’eventuale futura attività dell’organo competente, in violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a. La fondatezza del primo motivo ha determinato l’assorbimento degli altri motivi di appello. La sentenza del TAR è stata annullata nella sola parte appellata. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice non può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.

  Una volta accertato che il potere non è stato validamente esercitato dall’organo competente per un vizio di incompetenza, il giudice non può esaminare le censure sostanziali, perché anticiperebbe il contenuto dell’eventuale futura attività amministrativa.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  L’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse richiede che il processo non possa più produrre alcuna utilità concreta, attuale, strumentale o morale per la parte; nel caso concreto tale condizione non sussisteva.

• art. 2909 c.c.

  Le statuizioni di rito non producono giudicato sostanziale; ciò ha concorso a delimitare gli effetti della pronuncia e a giustificare l’assorbimento delle questioni processuali ulteriori.

• art. 11 del Codice delle comunicazioni elettroniche

  La relativa questione, concernente l’obbligo di consultazione pubblica, non è stata decisa nel merito perché assorbita dall’accoglimento del motivo relativo al divieto di esaminare le censure sostanziali dopo l’accertamento dell’incompetenza.

• artt. 42 e 45 del Codice delle comunicazioni elettroniche

  Le questioni relative alla qualificazione dei poteri AGCOM in materia di accesso, interconnessione e approvazione dei prezzi non sono state decise nel merito, essendo state assorbite.

Massime di principio

• Quando il giudice amministrativo accerta l’incompetenza dell’organo che ha adottato il provvedimento, deve annullare l’atto e assorbire le ulteriori censure sostanziali: l’incompetenza comporta che il potere amministrativo non sia stato ancora validamente esercitato dall’organo competente.
• L’esame nel merito delle censure sostanziali dopo l’accertamento dell’incompetenza viola il divieto di pronunciare su poteri amministrativi non ancora esercitati, perché comporta un giudizio ipotetico sull’attività futura dell’organo competente, che potrebbe adottare un atto diverso o non adottarlo affatto.
• Ai fini della sopravvenuta carenza di interesse, l’interesse all’impugnazione deve persistere fino alla decisione e sussiste anche quando la pronuncia richiesta possa evitare che statuizioni di merito contenute nella sentenza impugnata producano effetti pregiudizievoli, anche indiretti, in un separato giudizio relativo a un nuovo provvedimento sul medesimo assetto di interessi.
• La qualificazione di un atto amministrativo come “ratifica” non è decisiva: occorre valutarne la sostanza. Un provvedimento adottato in esecuzione di sentenze, che svolga una nuova istruttoria e una nuova ponderazione e disciplini nuovamente rapporti già regolati da atti annullati, è un atto autonomo e nuovo, anche se riproduce relazioni tecniche precedenti e richiama le originarie istanze private.

Come è indicizzato