Cassazione Civile, Ordinanza n. 22016/2022 del 12/07/2022

Esito

La controversia

La controversia riguarda l'aggiudicazione di una farmacia comunale tramite gara pubblica. Il Comune aveva attribuito la farmacia alle odierne ricorrenti in virtù del diritto di prelazione previsto dall'art. 12 della l. n. 362/1991 e dal bando. La concorrente non aggiudicataria aveva impugnato l'atto avanti al giudice amministrativo, sostenendo l'incompatibilità della prelazione con il diritto dell'Unione europea alla luce di una precedente pronuncia della Corte di giustizia. Il Consiglio di Stato aveva rigettato l'appello delle aggiudicatarie e confermato l'annullamento dell'assegnazione, ritenendo disapplicabile la norma interna e dichiarando anche l'inefficacia del contratto. Le ricorrenti per cassazione hanno dedotto: 1) violazione dell'art. 111, ottavo comma, Cost., per avere il Consiglio di Stato applicato direttamente la sentenza della Corte di giustizia senza rimettere nuovamente la questione pregiudiziale, nonostante la modifica normativa del 2017 che aveva ampliato la platea dei soggetti titolari di farmacie; 2) violazione dei principi di tutela dell'affidamento, certezza del diritto, diritto di difesa e contraddittorio, sostenendo di aver partecipato alla gara confidando nella validità della prelazione e di aver poi investito nella gestione; 3) eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nel merito amministrativo, perché il Consiglio di Stato aveva dichiarato l'inefficacia del contratto e escluso l'assegnazione diretta della farmacia alla concorrente, con applicazione dell'art. 122 c.p.a. ritenuta non pertinente alla fattispecie e con valutazioni che, secondo le ricorrenti, spettavano all'amministrazione.

La decisione

La Corte di cassazione ha dichiarato inammissibili sia il ricorso principale sia il ricorso incidentale. Ha ritenuto che i primi due motivi, pur prospettati come attinenti alla giurisdizione, mirassero in realtà a contestare errori di diritto e di interpretazione del diritto dell'Unione commessi dal giudice amministrativo, quindi questioni estranee al controllo ex art. 111, ottavo comma, Cost. Ha affermato che non è deducibile in cassazione, come motivo inerente alla giurisdizione, la violazione del diritto UE o la mancata rimessione pregiudiziale alla Corte di giustizia, trattandosi di errori di giudizio e non di sconfinamento dai limiti esterni della giurisdizione. Ha inoltre escluso che la declaratoria di inefficacia del contratto e la valutazione sul subentro integrassero eccesso di potere giurisdizionale, poiché si tratta di poteri espressamente attribuiti al giudice amministrativo dall'art. 122 c.p.a. Ne è derivata la condanna delle ricorrenti, quali soccombenti, al pagamento delle spese di legittimità in favore della controricorrente.

Norme richiamate

• art. 111, ottavo comma, Cost.

  motivi inerenti alla giurisdizione

  il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione è limitato ai soli casi di difetto assoluto o relativo di giurisdizione e non consente di denunciare errores in iudicando o in procedendo del giudice amministrativo, neppure se concernenti il diritto dell'Unione europea.

• art. 366 c.p.c.

  requisiti di contenuto-forma

  la riproduzione di ampi stralci degli atti di merito non comporta automaticamente inammissibilità, se consente comunque di ricostruire vicenda e censure con chiarezza.

• art. 49 TFUE

  secondo la precedente pronuncia della Corte di giustizia richiamata dai giudici di merito, osta a un diritto di prelazione incondizionato che possa dissuadere operatori di altri Stati membri dalla partecipazione alla gara.

• art. 12 l. 8 novembre 1991, n. 362

  è la norma nazionale che prevedeva il diritto di prelazione per i farmacisti dipendenti comunali nell'assegnazione della farmacia; la sua compatibilità con il diritto UE è stata però affrontata come questione di diritto sostanziale, non di giurisdizione.

• art. 7 l. 8 novembre 1991, n. 362

  è richiamato solo come antecedente normativo oggetto di modifica nel 2017, rilevante nella prospettazione delle ricorrenti circa il mutato quadro regolatorio.

• legge 4 agosto 2017, n. 124

  ha esteso la titolarità delle farmacie alle società di capitali e a soci non farmacisti, ma tale modifica non ha trasformato la controversia in una questione di giurisdizione.

• art. 122 c.p.a.

  attribuisce al giudice amministrativo il potere di dichiarare l'inefficacia del contratto conseguente all'annullamento dell'aggiudicazione e di valutare se consentire il subentro, sicché tali statuizioni non integrano sconfinamento nel merito amministrativo.

• art. 11 Cost.

  viene richiamato come fondamento costituzionale della prevalenza e diretta applicabilità del diritto dell'Unione nell'ordinamento interno.

• art. 4, par. 3, TUE

  richiamato insieme all'art. 19, par. 1, TUE e alla direttiva ricorsi per ribadire l'autonomia procedurale degli Stati membri nel disciplinare i rimedi giurisdizionali.

• art. 19, par. 1, TUE

  non impedisce a uno Stato membro di limitare i motivi deducibili in cassazione contro le sentenze del supremo giudice amministrativo, purché siano rispettati equivalenza ed effettività.

• art. 1, par. 1 e 3, direttiva 89/665/CEE

  letto alla luce dell'art. 47 CDFUE, è stato interpretato dalla Corte di giustizia nel senso che non osta alla disciplina interna che limita il controllo della Cassazione ai soli motivi inerenti alla giurisdizione.

• art. 47 CDFUE

  richiamato per affermare che la tutela giurisdizionale effettiva può essere assicurata anche attraverso un sistema che delimita i motivi di ricorso per cassazione contro le decisioni del Consiglio di Stato.

• art. 69, comma 7, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165

  richiamato dalla giurisprudenza costituzionale quale esempio di disciplina che non consente un'interpretazione estensiva dei motivi inerenti alla giurisdizione.

Massime di principio

• Il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione non può essere utilizzato per denunciare errori di interpretazione o applicazione del diritto dell'Unione compiuti dal giudice amministrativo, né per ottenere un nuovo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.
• La violazione dei principi di affidamento, certezza del diritto, diritto di difesa o contraddittorio, quand'anche collegata all'applicazione retroattiva di una sentenza della Corte di giustizia, integra un possibile error in iudicando e non un vizio di giurisdizione.
• La declaratoria di inefficacia del contratto e la decisione sul subentro, adottate dal giudice amministrativo in conseguenza dell'annullamento dell'aggiudicazione, rientrano nei poteri a lui attribuiti dalla legge e non costituiscono invasione della sfera di merito dell'amministrazione.
• Le sentenze interpretative della Corte di giustizia hanno efficacia vincolante per il giudice nazionale e si applicano alle situazioni sorte prima della pronuncia, salvo i rapporti esauriti; eventuali limiti di efficacia possono essere stabiliti solo dalla stessa Corte di giustizia.
• La limitazione dei motivi deducibili in cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato, se generale e non discriminatoria, è compatibile con il diritto dell'Unione purché non renda impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti UE.

Come è indicizzato