Sentenza n. 6627/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La cooperativa appellante, la cui offerta era stata inizialmente valutata come migliore, era stata esclusa all'esito della verifica dell'anomalia perché aveva indicato costi della manodopera inferiori a quelli stimati dalla stazione appaltante, pari a euro 596.539,90. In particolare, aveva azzerato gli oneri previdenziali e assicurativi relativi ad ausiliari, educatori e coordinatori, giustificando tale riduzione mediante la compensazione con crediti fiscali IVA maturati dalla cooperativa. Il RUP aveva ritenuto inammissibili le giustificazioni, considerando i crediti esterni all'offerta e l'offerta inferiore ai minimi tabellari. Il TAR aveva confermato l'esclusione, ritenendo ammissibili soltanto compensazioni interne all'offerta e ravvisando nell'utilizzo di crediti fiscali un elemento aleatorio e lesivo della par condicio. In appello la cooperativa ha dedotto: violazione dell'art. 110 del d.lgs. 36/2023 e della disciplina sulla compensazione dei crediti fiscali e contributivi; erronea esclusione della possibilità di utilizzare un credito IVA certificato dall'Agenzia delle entrate, di circa sette milioni di euro, per compensare oneri previdenziali e assistenziali; violazione dell'art. 23 del disciplinare, per avere il RUP assegnato un termine asseritamente inferiore a quello previsto per le spiegazioni sull'anomalia; violazione dei principi di risultato e fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del d.lgs. 36/2023. Le appellate hanno eccepito l'inammissibilità dell'appello per difetto di specificità dei motivi ex art. 101 c.p.a.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'eccezione di inammissibilità dell'appello, ritenendo che il gravame contestasse complessivamente la motivazione della sentenza di primo grado e contenesse, in più punti, critiche puntuali e specifiche. Nel merito ha accolto congiuntamente i motivi, ritenendo che il giudizio sull'anomalia debba riguardare complessivamente la sostenibilità economica dell'offerta e che le voci di costo possano essere compensate, purché la compensazione sia adeguatamente giustificata. Ha precisato che il costo della manodopera, diversamente dai costi della sicurezza, può essere assoggettato a ribasso rispetto alla stima della stazione appaltante, purché lo scostamento sia spiegato e non incida sui trattamenti salariali minimi inderogabili. Le tabelle ministeriali costituiscono un parametro di valutazione e non impediscono, di per sé, un costo inferiore. Nel caso concreto, l'impiego di crediti fiscali certificati e utilizzabili per legge in compensazione di debiti tributari, previdenziali e contributivi non equivale al ricorso all'utile generale dell'impresa o a disponibilità finanziarie straordinarie del gruppo, vietato perché potenzialmente distorsivo della concorrenza. La compensazione era limitata a debiti tributari e previdenziali e non violava i minimi salariali inderogabili; pertanto, la stazione appaltante non poteva escludere l'offerta senza una valutazione corretta delle relative giustificazioni. La sentenza del TAR è stata riformata; sono stati annullati il provvedimento di esclusione e, per illegittimità derivata, l'aggiudicazione alla cooperativa controinteressata. Sono state dichiarate inammissibili le domande di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro, perché non era provata la stipula del contratto. L'annullamento dell'esclusione non impone una nuova verifica dell'anomalia: la concorrente torna nella posizione di migliore offerente e ha diritto all'aggiudicazione, salva la verifica dei requisiti ai sensi dell'art. 17, comma 5, del d.lgs. 36/2023. Le spese del doppio grado sono state poste a carico della Provincia, del Comune e dell'aggiudicataria, in euro 6.000 per ciascuna parte, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 101 c.p.a.

  L'appello è ammissibile quando, valutato complessivamente, contesta l'apparato motivazionale della sentenza e contiene critiche specifiche, anche se ripropone in parte le censure di primo grado.

• art. 41, commi 13 e 14, d.lgs. 36/2023

  I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso; è prevista la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

  Il costo della manodopera indicato dalla stazione appaltante può essere oggetto di ribasso, purché il concorrente giustifichi lo scostamento e siano rispettati i trattamenti salariali minimi inderogabili; i costi della sicurezza restano distinti.

• art. 110, d.lgs. 36/2023

  Sono escluse le giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili; possono essere presentate spiegazioni quando il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali.

  La verifica dell'anomalia deve svolgersi mediante una valutazione globale della sostenibilità dell'offerta. Gli scostamenti dalle tabelle ministeriali possono essere giustificati, salvo che riguardino minimi salariali inderogabili.

• art. 91, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Nelle offerte l'operatore economico dichiara alla stazione appaltante il prezzo, i costi del personale e quelli aziendali per la sicurezza.

  L'obbligo di indicare i costi effettivi del personale conferma che tali costi possono essere inferiori a quelli stimati dalla stazione appaltante, purché siano dichiarati e giustificati.

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza.

  La dichiarazione dei costi della manodopera non comporta l'inderogabilità della stima della stazione appaltante, ma consente il controllo sulla loro congruità e sul rispetto dei minimi inderogabili.

• art. 17 d.lgs. 241/1997

  I crediti fiscali possono essere utilizzati in compensazione di debiti tributari, previdenziali e contributivi. Tale utilizzo costituisce una modalità legale di regolazione di obbligazioni specifiche e non equivale all'impiego dell'utile generale dell'impresa.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Dopo l'annullamento dell'esclusione e il ripristino della posizione di migliore offerente, resta salva la verifica dei requisiti dichiarati dall'aggiudicataria.

• art. 23 del disciplinare di gara

  Il RUP esclude le offerte che, in base all'esame degli elementi forniti con le spiegazioni, risultino, nel complesso, inaffidabili.

  La verifica deve concentrarsi sull'affidabilità complessiva dell'offerta e sulle spiegazioni fornite dal concorrente, nel rispetto del procedimento previsto dalla lex specialis.

Massime di principio

• Nella verifica dell'anomalia, il giudizio deve riguardare la sostenibilità economica complessiva dell'offerta; le singole voci in perdita possono essere compensate da altri elementi della medesima offerta, purché la compensazione sia concreta, verificabile e non fondata sull'utile generale o sulla solidità finanziaria estrinseca dell'impresa o del gruppo.
• Il costo della manodopera indicato dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 41, commi 13 e 14, del d.lgs. 36/2023 può essere oggetto di ribasso, diversamente dai costi della sicurezza, quando l'operatore dimostri le ragioni dello scostamento, anche mediante una più efficiente organizzazione aziendale.
• Le tabelle ministeriali sul costo del lavoro costituiscono un parametro di valutazione della congruità dell'offerta e non impongono, di per sé, l'esclusione per ogni scostamento; l'esclusione è giustificata quando lo scostamento riguardi trattamenti salariali minimi inderogabili o renda complessivamente inattendibile l'offerta.
• L'utilizzo di crediti fiscali certificati e legalmente compensabili con debiti tributari, previdenziali o contributivi può essere valorizzato nelle giustificazioni dell'offerta e non equivale all'impiego dell'utile generale dell'impresa o di disponibilità straordinarie del gruppo, vietato perché idoneo a consentire offerte strutturalmente in perdita e a distorcere la concorrenza.
• L'annullamento dell'esclusione della migliore offerente, quando la verifica dell'anomalia sia già stata svolta e non debba essere rinnovata, ripristina la posizione dell'operatore quale migliore offerente e comporta il diritto all'aggiudicazione, salva la verifica dei requisiti dell'aggiudicataria prevista dall'art. 17, comma 5, del d.lgs. 36/2023.
• La domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro è inammissibile quando non sia provata l'intervenuta stipula del contratto tra stazione appaltante e aggiudicatario.

Come è indicizzato