Ordinanza n. 1047/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

La controversia riguarda l’aggiudicazione disposta da STA a favore dell’appellante Infinitys S.p.A. nell’ambito della procedura per il contratto quadro relativo alla fornitura, installazione e manutenzione di display EPaper finanziata con fondi PNRR, nonché la successiva consegna della fornitura in via d’urgenza. La seconda classificata Axentia Technologies AB aveva impugnato l’aggiudicazione e ottenuto dal giudice di primo grado la sospensione cautelare, ritenendo sussistenti robusti elementi di fumus boni iuris in relazione alla prospettata nullità del contratto di avvalimento e un periculum in mora derivante dalla possibile perdita definitiva dell’appalto. L’aggiudicataria ha appellato l’ordinanza cautelare ai sensi dell’art. 62 c.p.a. Il giudizio cautelare d’appello ha riguardato, in particolare, la conformità del contratto di avvalimento all’art. 104, comma 1, d.lgs. 36/2023 e alla lex specialis, nonché la rilevanza delle tempistiche di esecuzione della fornitura, dichiarate in gara dalle partecipanti e connesse al termine del 30 giugno 2026 per l’utilizzo dei fondi PNRR.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello cautelare e, riformando l’ordinanza del giudice di primo grado, ha respinto l’istanza cautelare proposta da Axentia. In sede di sommaria cognizione ha ritenuto che la verifica della conformità del contratto di avvalimento e le ulteriori questioni di merito richiedessero un approfondimento incompatibile con la fase cautelare. Quanto al contratto di avvalimento, non ha ravvisato, allo stato, la non conformità evidente rilevata dal primo giudice. Ha inoltre espresso perplessità sull’ammissibilità, prima ancora che sulla concreta possibilità, di un’esecuzione della fornitura in 75 giorni anziché nei 120 giorni indicati nel cronoprogramma di gara, considerato che la tempistica sembrava costituire elemento di valutazione dell’offerta. Il Consiglio ha escluso che il pregiudizio prospettato dalla seconda classificata avesse carattere irreparabile, trattandosi di una lesione patrimoniale potenzialmente risarcibile. Ha invece individuato l’unico pregiudizio grave e potenzialmente irreparabile nella possibile perdita del finanziamento PNRR per ritardi nell’esecuzione, con danno diretto per la stazione appaltante. Nel bilanciamento degli interessi ha quindi accordato prevalenza all’interesse dell’amministrazione a mantenere l’aggiudicazione, ritenendo tale assetto quello con maggiore probabilità di assicurare il rispetto delle tempistiche PNRR, salvo il successivo accertamento della legittimità dell’aggiudicazione. Le spese della fase cautelare d’appello sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 62 c.p.a.

  Visto l'art. 62 cod. proc. amm.

  La norma costituisce il fondamento dell’appello cautelare deciso dal Consiglio di Stato.

• art. 104, comma 1, d.lgs. 36/2023

  l’Impresa Ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’Impresa Ausiliata, per tutta la durata dell’appalto, il requisito di capacità tecnico-organizzativo richiesto dal bando di gara, consistente nel possesso di forniture analoghe pregresse risultanti

  La conformità del contratto di avvalimento alla disciplina normativa e alla lex specialis è stata ritenuta questione bisognosa di approfondimento nel merito; allo stato non è emersa una non conformità evidente.

Massime di principio

• Nella fase cautelare d’appello, quando la conformità di un contratto di avvalimento alla disciplina normativa e alla lex specialis richiede approfondimenti interpretativi e fattuali, la questione non può essere risolta sulla base di una sommaria valutazione se non emerge un vizio evidente e immediatamente apprezzabile.
• Il periculum in mora non sussiste, di regola, per la sola perdita dell’aggiudicazione o dell’opportunità di eseguire un appalto quando il pregiudizio prospettato ha natura patrimoniale e può essere ristorato mediante risarcimento.
• Nel bilanciamento cautelare relativo a un contratto pubblico finanziato con fondi PNRR, la possibile perdita del finanziamento derivante dal ritardo nell’esecuzione può integrare un pregiudizio grave e potenzialmente irreparabile per la stazione appaltante, da ponderare con l’interesse dell’operatore economico alla sospensione dell’aggiudicazione.
• Quando la tempistica di esecuzione ha costituito elemento di valutazione dell’offerta, la possibilità per l’operatore economico di eseguire successivamente la prestazione in un termine significativamente inferiore a quello dichiarato in gara richiede una verifica di ammissibilità e concreta fattibilità, non potendo essere automaticamente valorizzata in sede cautelare.
• La prossimità dell’udienza di merito e la possibilità di definire il giudizio in tempi ravvicinati sono elementi rilevanti nel bilanciamento cautelare, poiché possono ridurre la concretezza del pregiudizio derivante dal mantenimento temporaneo dell’aggiudicazione.

Come è indicizzato