Cassazione Civile, Ordinanza n. 18573/2023 del 30/06/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce da una gara pubblica bandita per l'affidamento del servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto per le pubbliche amministrazioni. Per il lotto di interesse, la stazione appaltante aveva aggiudicato il servizio alla società ricorrente. La concorrente seconda classificata ha impugnato l'aggiudicazione davanti al giudice amministrativo, sostenendo che l'offerta dell'aggiudicataria fosse viziata perché la società avrebbe stipulato con gli esercenti convenzionati accordi di promozione dei servizi contrari al capitolato tecnico, in particolare al divieto di retrocessione della commissione/sconto incondizionato. Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello della concorrente e ha annullato l'aggiudicazione, ritenendo che quegli accordi paralleli falsassero le dichiarazioni rese in gara e incidessero sul punteggio premiale attribuito. La società aggiudicataria ha quindi proposto ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., deducendo due motivi: 1) difetto di giurisdizione del Consiglio di Stato, perché il giudice amministrativo avrebbe valutato profili inerenti alla fase esecutiva del rapporto e non alla gara; 2) ulteriore sconfinamento nella sfera riservata alla stazione appaltante, poiché la sentenza avrebbe sostituito il proprio apprezzamento a quello di Consip, pur in presenza di verifiche ispettive svolte con esito positivo.

La decisione

La Corte di cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso. Ha ritenuto che il Consiglio di Stato abbia deciso entro i limiti della propria giurisdizione, perché la controversia riguardava il corretto esercizio dei poteri valutativi della pubblica amministrazione nella fase di selezione e aggiudicazione, non un tema di esecuzione contrattuale. Secondo la Corte, il giudice amministrativo poteva valutare gli accordi con gli esercenti nella misura in cui incidevano sulla legittimità dell'offerta tecnica e sul punteggio di gara, senza sconfinare nel merito amministrativo. La Corte ha inoltre escluso i presupposti per la condanna ex art. 96, comma 3, c.p.c. richiesta dalla controricorrente. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore della sola società controricorrente costituita.

Norme richiamate

• art. 111 Cost.

  attribuisce alla Corte di cassazione il controllo sui soli limiti esterni della giurisdizione del giudice speciale; non consente di sindacare errores in iudicando o in procedendo del Consiglio di Stato.

• art. 360 c.p.c.

  richiamato quale base del ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione.

• art. 110 cod. proc. amm.

  richiamato nel ricorso come norma processuale concernente l'impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato.

• artt. 7 e 133 cod. proc. amm.

  richiamati per sostenere il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario in materia di appalti pubblici.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm.

  individua la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle procedure di affidamento di pubblici servizi, lavori e forniture, incluse le controversie sull'aggiudicazione e le connesse questioni.

• art. 96, comma 3, c.p.c.

  la condanna equitativa per responsabilità aggravata presuppone mala fede o colpa grave; nella specie la Corte ha escluso tali presupposti.

• art. 144, comma 6, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016

  richiamato come parte della disciplina di gara e del divieto di retrocessione posto a presidio della correttezza dell'offerta e della parità competitiva.

• d.m. n. 122 del 2017

  richiamato unitamente alla disciplina del codice dei contratti e al capitolato tecnico in tema di commissioni e retrocessione.

Massime di principio

• Nel settore degli appalti pubblici, le controversie sulla legittimità dell'aggiudicazione e sulla valutazione delle offerte appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo; la fase esecutiva del contratto resta invece riservata al giudice ordinario.
• Il sindacato della Corte di cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato è limitato ai soli limiti esterni della giurisdizione: non è ammesso censurare sotto questa veste errori interpretativi, valutazioni tecniche o applicazioni scorrette della disciplina di gara.
• Non vi è eccesso di potere giurisdizionale quando il giudice amministrativo, per verificare la legittimità dell'aggiudicazione, interpreti il capitolato e valuti la rilevanza di accordi paralleli che incidano sul punteggio o sulla veridicità dell'offerta.
• Il fatto che la stazione appaltante abbia svolto verifiche ispettive con esito positivo non preclude al giudice amministrativo di scrutinare la legittimità dell'aggiudicazione sulla base delle regole di gara e della documentazione prodotta in giudizio.
• La condanna per responsabilità aggravata ex art. 96, comma 3, c.p.c. richiede l'accertamento di mala fede o colpa grave della parte soccombente; la mera infondatezza del ricorso non basta.

Come è indicizzato