Sentenza n. 4070/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’appellante contestava la sentenza di primo grado e il provvedimento di esclusione, deducendo violazione e falsa applicazione della lex specialis, degli artt. 1 e 101, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, dei principi del risultato, buon andamento, efficienza, efficacia, economicità e favor partecipationis, nonché contraddittorietà, illogicità e ingiustizia manifeste. Sosteneva che la relazione tecnica contenesse un espresso impegno al rispetto del rapporto numerico educatori/bambini previsto dalla normativa provinciale e che i riferimenti a gruppi di nove bambini medi dovessero essere interpretati come riferiti a bambini di età superiore a diciotto mesi. Deduceva inoltre che, ove residuassero dubbi, la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio procedimentale per acquisire chiarimenti senza modificare l’offerta. Contestava infine che l’esclusione fosse fondata sulle valutazioni della commissione tecnica, recepite dal seggio di gara, e richiamava il diverso soccorso istruttorio attivato nei confronti dell’altra concorrente. Il capitolato imponeva come prescrizione minima inderogabile il rapporto di un educatore ogni sei bambini sotto i diciotto mesi e di un educatore ogni nove bambini sopra tale soglia. La relazione dell’appellante prevedeva due gruppi di nove bambini medi, con fasce d’età indicate da tredici a ventiquattro mesi, ciascun gruppo affidato a una sola educatrice.

La decisione

L’appello è stato respinto e la sentenza di primo grado è stata confermata. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che il rapporto numerico educatori/bambini costituisse una prescrizione minima inderogabile della lex specialis, applicabile già in sede di offerta. Dalla relazione tecnica emergeva in modo chiaro che i due gruppi di bambini medi erano composti ciascuno da nove bambini e comprendevano la fascia d’età da tredici a ventiquattro mesi; pertanto includevano anche bambini di età inferiore a diciotto mesi, per i quali era richiesto il rapporto di un educatore ogni sei bambini. Le ulteriori parti della relazione, relative agli spazi, alla giornata educativa, alle sezioni e ai piani di ambientamento, confermavano tale organizzazione. L’espresso richiamo generale al rispetto della normativa provinciale è stato qualificato come dichiarazione d’intenti generica e contraddetta dalla concreta conformazione dell’offerta. Non rilevavano né la prospettata flessibilità organizzativa dei gruppi né l’interpretazione postuma dell’offerta fornita in giudizio. È stato escluso il soccorso istruttorio procedimentale previsto dall’art. 101, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, poiché non si sarebbe trattato di un mero chiarimento, ma della modifica dell’univoco contenuto dell’offerta tecnica. È stata inoltre ritenuta legittima l’esclusione adottata dal seggio di gara sulla base delle valutazioni della commissione tecnica, che il presidente del seggio aveva fatto proprie. Il soccorso istruttorio attivato nei confronti dell’altra concorrente riguardava elementi diversi e non poteva giustificare una modifica dell’offerta dell’appellante. L’appellante è stata condannata alle spese, liquidate in euro 6.000,00 oltre accessori in favore di ciascuna appellata costituita.

Norme richiamate

• art. 1.6 del Capitolato speciale

  Tutte le disposizioni del capitolato speciale d’appalto costituiscono prescrizioni minime inderogabili in sede di offerta

  Le prescrizioni del capitolato, incluso il rapporto numerico educatori/bambini, vincolano l’operatore già nella formulazione dell’offerta e non possono essere disattese.

• art. 2, comma 2, del Capitolato speciale

  modalità di organizzazione e di gestione al nido d’infanzia

  Il richiamo alla normativa provinciale rende applicabili in gara i parametri provinciali relativi al rapporto tra educatori e bambini.

• art. 43, comma 7, del Capitolato speciale

  una unità di personale educativo ogni sei bambini frequentanti al di sotto dei 18 mesi; una unità di personale educativo ogni nove bambini frequentanti al di sopra dei 18 mesi

  Il rapporto di un educatore ogni nove bambini è consentito soltanto per bambini di età superiore a diciotto mesi; per i bambini sotto tale soglia occorre il rapporto di un educatore ogni sei bambini.

• art. 8 l.p. n. 4 del 2002

  Costituisce la base normativa provinciale delle deliberazioni attuative richiamate dal capitolato per la disciplina dell’organizzazione degli asili nido e dei rapporti numerici.

• DGP n. 1891 del 2003, Allegato, punto B.2, paragrafo 4

  Disciplina, secondo il richiamo contenuto nel capitolato, i parametri organizzativi e numerici del rapporto tra educatori e bambini.

• art. 101, comma 3, d.lgs. n. 36/2023

  Il soccorso istruttorio procedimentale consente l’acquisizione di chiarimenti soltanto quando questi non comportino la modifica dell’offerta; non è utilizzabile per correggere o sostituire il contenuto tecnico univoco dell’offerta.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Norme processuali richiamate nell’intestazione della decisione; il testo non esplicita una specifica interpretazione ulteriore.

Massime di principio

• Quando la lex specialis qualifica determinate prescrizioni come minime e inderogabili, l’offerta deve rispettarle già nella sua conformazione originaria; la violazione desumibile dal contenuto concreto dell’offerta legittima l’esclusione.
• La previsione di un rapporto educatore/bambini ammesso per una determinata fascia d’età non può essere applicata a gruppi che, secondo la stessa offerta, comprendono anche bambini appartenenti alla fascia d’età soggetta a un rapporto più restrittivo.
• Una dichiarazione generale di impegno al rispetto della lex specialis non può neutralizzare o correggere previsioni specifiche dell’offerta tecnica che risultino oggettivamente incompatibili con le prescrizioni di gara.
• Il soccorso istruttorio procedimentale non può essere utilizzato per ottenere una nuova configurazione dell’offerta tecnica: sono ammissibili chiarimenti interpretativi, ma non modifiche del contenuto univoco originariamente presentato.
• Il seggio di gara può recepire e porre a fondamento dell’esclusione le valutazioni della commissione tecnica quando queste rientrano nell’ambito tecnico ad essa attribuito e siano esplicitamente fatte proprie dall’organo competente ad adottare l’atto finale.

Come è indicizzato