Sentenza n. 752/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguardava una procedura indetta dal Consorzio per l'affidamento, a titolo di canone concessorio, del servizio di gestione, installazione e manutenzione del parco impianti pubblicitari e della segnaletica nell'area consortile. Le società appellanti, pur operando nel settore, non avevano presentato domanda di partecipazione e avevano impugnato il disciplinare di gara, il disciplinare tecnico, i verbali, la comunicazione di affidamento e il provvedimento di aggiudicazione, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia dell'eventuale contratto. Il TAR aveva dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di legittimazione, in ragione della mancata partecipazione alla gara. In appello le società hanno sostenuto che la legittimazione derivasse dalla natura sostanzialmente diretta dell'affidamento oppure dalle eccezioni ammesse per chi contesti in radice l'indizione della gara o un affidamento diretto senza gara. Hanno inoltre dedotto l'erronea qualificazione dell'operazione, la violazione della disciplina sulle concessioni, la brevità del termine per la presentazione delle offerte, l'inadeguata pubblicazione dell'avviso e altre illegittimità delle modalità di svolgimento della procedura. Le appellanti hanno espressamente escluso di avere impugnato il bando per la presenza di clausole immediatamente escludenti.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ribadito che, di regola, soltanto l'operatore che abbia partecipato alla gara dispone della legittimazione a impugnare gli atti e l'esito della procedura, poiché solo la partecipazione determina una posizione differenziata. Le eccezioni, di stretta interpretazione, ricorrono quando si contesti in radice l'indizione della gara, quando si lamenti l'affidamento diretto in assenza di gara oppure quando si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, comprese quelle che rendano la partecipazione incongruamente difficile o impossibile. Nel caso concreto era stata effettivamente svolta una procedura competitiva: l'avviso era stato pubblicato, erano stati previsti requisiti e modalità di presentazione delle offerte, tre operatori avevano presentato offerta, tutte le domande erano state esaminate e valutate e il servizio era stato aggiudicato all'esito della gara. Le eventuali illegittimità relative alla qualificazione del contratto, al termine di presentazione delle offerte, alla pubblicazione dell'avviso o alla violazione del d.lgs. 36/2023 riguardavano la legittimità della procedura, ma non trasformavano la procedura in un affidamento diretto né consentivano di prescindere dalla mancata partecipazione. Le appellanti non avevano contestato in radice l'indizione della gara, non avevano adeguatamente allegato o provato clausole immediatamente escludenti e avevano anzi escluso di fondare la legittimazione su tale ipotesi. La brevità del termine e la modalità di pubblicazione non erano state comprovate come causa di impossibilità concreta a partecipare, anche considerando l'effettiva partecipazione di tre operatori. Poiché spettava alle appellanti allegare e dimostrare le condizioni dell'azione, il giudice ha confermato l'inammissibilità della domanda di annullamento, assorbendo ogni altra questione. Le spese del grado sono state compensate per la peculiarità e novità della controversia.

Norme richiamate

• art. 120 c.p.a.

  La controversia in materia di affidamento di contratti pubblici è stata trattata secondo il rito speciale, senza che la disposizione costituisse il fondamento decisivo del rigetto.

• art. 184, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata invocata dalle appellanti per contestare la brevità del termine di presentazione delle offerte; il Consiglio di Stato ha ritenuto che tale eventuale violazione potesse incidere sulla legittimità della procedura, ma non dimostrasse l'esistenza di un affidamento diretto né superasse il difetto di legittimazione.

• art. 187 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata richiamata dalle appellanti in relazione alla prospettata procedura negoziata per l'affidamento di una concessione sottosoglia; il giudice non ha esaminato nel merito la relativa censura, ritenendo preliminare e decisivo il difetto di legittimazione.

Massime di principio

• Nelle controversie relative all'affidamento di contratti pubblici, la regola generale è che la legittimazione a impugnare gli atti e l'esito della procedura spetta all'operatore economico che abbia partecipato alla gara, perché la partecipazione determina la situazione differenziata necessaria per agire.
• La mancata partecipazione non impedisce l'impugnazione soltanto nelle ipotesi eccezionali e tassative in cui si contesti in radice l'indizione della gara, si lamenti l'affidamento diretto in assenza di qualsiasi procedura competitiva oppure si impugnino clausole immediatamente escludenti, comprese quelle che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile.
• La presenza di un avviso, di requisiti di partecipazione, di un termine per presentare offerte, di più offerte, della loro valutazione comparativa e dell'aggiudicazione all'esito di tale confronto integra una procedura competitiva; le eventuali illegittimità delle sue modalità di svolgimento non la trasformano in un affidamento diretto.
• La brevità del termine per presentare offerte, l'asserita inadeguatezza del canale di pubblicazione o l'esiguità del numero dei partecipanti possono costituire vizi della procedura, ma non fondano da sole la legittimazione eccezionale dell'operatore non partecipante, salvo che siano concretamente allegati e provati come causa di impossibilità a partecipare.
• L'operatore non partecipante che invoca una legittimazione eccezionale deve allegare e dimostrare la specifica condizione che la giustifica; la mera appartenenza al settore, la pregressa relazione con la stazione appaltante o l'interesse a una diversa disciplina della gara non sono sufficienti quando una procedura competitiva sia stata effettivamente svolta.

Come è indicizzato