Cassazione Penale, Sentenza n. 5550/2022 del 16/02/2022

Esito

La controversia

Salza impugnava la sentenza di condanna per plurimi delitti di peculato (uso indebito di carta di credito intestata alla S.I.N.T. S.p.a. e appropriazione di beni aziendali) sostenendo, tra l'altro, che la S.I.N.T. fosse un soggetto regolato in termini privatistici e non pubblico, per cui egli non poteva essere qualificato come pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio; contestava inoltre l'assenza dell'interversione del possesso e del dolo, nonché vizi relativi alla reformatio in peius e alla mancata concessione di benefici (non menzione, circostanze attenuanti). Il Pubblico Ministero aveva chiesto annullamento con rinvio limitato al trattamento sanzionatorio e rigetto nel resto.

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso ritenendolo fondato. Ha stabilito che la qualificazione della S.I.N.T. come ente pubblico/non pubblico va operata con il criterio oggettivo-funzionale: nelle risultanze di merito la S.I.N.T. risultava operare in regime privatistico, per cui le condotte contestate non potevano qualificarsi come peculato. Le condotte sono state quindi riclassificate come appropriazione indebita aggravata dall'abuso delle relazioni d'ufficio (art. 646 c.p., con aggravante art. 61 n. 11 c.p.). Tale riqualificazione ha fatto sorgere la prescrizione: l'ultimo atto contestato (27 gennaio 2012) era prescritto alla luce del termine massimo di prescrizione (7 anni e mezzo) conteggiato con le sospensioni indicate nelle sentenze di merito; la Corte ha calcolato la data di estinzione al 17 agosto 2020. Pertanto la sentenza impugnata è stata annullata senza rinvio perché i reati, così qualificati, erano estinti per prescrizione.

Norme richiamate

• art. 314 cod. pen. (peculato)

  La Corte ha ritenuto che manchino i presupposti per il reato di peculato in quanto la qualifica di incaricato di pubblico servizio/non pubblico dipende dall'attività effettivamente svolta e dal regime giuridico che la disciplina; nel caso la S.I.N.T. agiva in regime privatistico, quindi la fattispecie non era configurabile come peculato

• art. 357 cod. pen. (pubblico ufficiale)

  La nozione è applicata secondo il criterio oggettivo-funzionale: conta la natura concreta dell'attività e la presenza di poteri autoritativi o certificativi, non la mera proprietà pubblica dell'ente

• art. 358 cod. pen. (incaricato di pubblico servizio)

  Definito in termini oggettivo-funzionali: è incaricato di pubblico servizio chi presta un servizio pubblico regolato in forma pubblicistica; se l'attività è regolata privatisticamente, la qualifica è esclusa anche se la società è partecipata pubblicamente

• art. 646 cod. pen. (appropriazione indebita)

  La Corte ha ritenuto più corretta la ricostruzione dei fatti come appropriazione indebita (con abuso delle relazioni d'ufficio), cioè distrazione di denaro e beni della società per fini privati, invece della fattispecie di peculato

• art. 61 n. 11 cod. pen. (circostanza aggravante: abuso di relazioni di ufficio)

  Applicata per qualificare l'aggravante all'appropriazione indebita commessa dall'amministratore che ha abusato delle relazioni d'ufficio

• art. 129 cod. pen. (prescrizione e causa di non punibilità)

  Consente al giudice di legittimità di dichiarare la causa estintiva (prescrizione) se la stessa risulta dagli atti di causa; qui la Cassazione ha dichiarato estinti i reati per prescrizione sulla base dei dati di merito

• art. 606 cod. proc. pen., comma 1, lett. e)

  Limita il controllo della Cassazione agli elementi emergenti dal provvedimento impugnato: la Corte può dichiarare la prescrizione o altra causa estintiva solo se desumibile dagli atti di merito

• art. 111 Cost. e art. 6 CEDU

  Richiamati rispetto al principio del contraddittorio e al divieto che la riqualificazione del fatto avvenga "a sorpresa"; la Cassazione osserva che la riqualificazione era parte del tema di impugnazione e non ha violato tali principi

• Legge 26 aprile 1990, n. 86

  Rilevata come parte del quadro normativo che ha delineato la nozione oggettivo-funzionale di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio

• art. 4, L. 10 marzo 1975, n. 70

  Richiamato dalle parti in discussione: la Corte osserva che non è sufficiente la partecipazione pubblica per trasformare automaticamente l'attività in servizio pubblico regolato in forma pubblicistica

• Statuto S.I.N.T. art. 5

  «la società ha per oggetto la gestione di complessi patrimoniali e immobiliari a scopo termale, turistico, alberghiero, ricreativo, industriale delle Terme di Stabia. Può all'uopo compiere tutti quegli atti che, direttamente o indirettamente, siano rivolti al conseguimento del fine suddetto»

  Lo statuto veniva prodotto dalla difesa per sostenere la natura privatistica dell'attività svolta; la Corte ha ritenuto rilevante la concreta disciplina e le modalità gestionali effettive più che la sola finalità di interesse pubblico

Massime di principio

• La qualificazione di "pubblico ufficiale" o di "incaricato di pubblico servizio" si determina con un criterio oggettivo-funzionale: conta la natura concreta dell'attività svolta e il regime giuridico che la disciplina, non la sola partecipazione pubblica al capitale societario
• La partecipazione totalitaria o massiccia di un ente pubblico in una società non basta, da sola, a rendere pubblicistica l'attività; occorre verificare se l'attività sia regolata da norme e poteri tipici della pubblica funzione o del pubblico servizio
• Se l'attività societaria risulta regolata in forma privatistica, le condotte del manager si inquadreranno, di norma, nelle fattispecie tipiche dell'appropriazione indebita (o reati societari/privatistici) e non nel peculato
• La Cassazione può riqualificare il fatto in reato diverso da quello contestato e, se da tale riqualificazione deriva una causa estintiva (es. prescrizione), può dichiararla se la sua sussistenza risulta dagli atti di merito; la difesa dovrebbe dunque verificare sempre i termini di prescrizione applicabili alla nuova qualificazione
• In sede di impugnazione conviene contestare espressamente la natura pubblicistica dell'ente e documentare il regime privatistico delle attività svolte; occorre inoltre calcolare e verificare tempestivamente la prescrizione sulla base delle risultanze processuali
• La riqualificazione dei fatti dalla pubblicistica alla sfera privatistica non costituisce di per sé una violazione dei diritti di difesa se la questione era prospettata in grado di merito o nell'impugnazione e non "a sorpresa"