Cassazione Civile, Ordinanza n. 33482/2022 del 14/11/2022

Esito

La controversia

Una fondazione di partecipazione aveva bandito una gara per la fornitura e posa in opera di un sistema di navigazione. All'esito della procedura risultava prima classificata una società poi aggiudicataria definitiva; la seconda classificata impugnava gli atti e l'aggiudicazione davanti al giudice amministrativo, chiedendone l'annullamento e, in subordine, la rinnovazione della gara. Il tribunale amministrativo aveva però declinato la giurisdizione, ritenendo insussistente la natura di organismo di diritto pubblico della fondazione per mancanza dell'influenza dominante. Il Consiglio di Stato, in appello, aveva invece affermato la giurisdizione amministrativa esclusiva, riconoscendo sia il requisito teleologico sia quello dell'influenza dominante e del finanziamento maggioritario. La società aggiudicataria ha quindi proposto ricorso per cassazione ex art. 110 c.p.a., deducendo violazione dell'art. 3 del d.lgs. 50/2016 e dell'art. 133 c.p.a.: da un lato contestava che la fondazione avesse finalità non industriali o commerciali, sostenendo che operasse con modalità sostanzialmente commerciali, con partecipazione anche privata, assunzione del rischio economico e finanziamenti sinallagmatici; dall'altro contestava la sussistenza dell'influenza dominante e del finanziamento maggioritario pubblici, negando che le quote e i voti dei soggetti pubblici fossero idonei a integrare il requisito e sostenendo che non vi fosse un vero controllo pubblico stabile e strutturale.

La decisione

La Corte di cassazione ha confermato la giurisdizione amministrativa esclusiva dichiarata dal Consiglio di Stato. Ha ritenuto infondate entrambe le censure: quanto al requisito teleologico, ha affermato che ciò che rileva è lo scopo per cui l'ente è stato istituito, non le concrete modalità operative, e che finalità quali diffusione della cultura tecnica e scientifica, formazione e sviluppo dell'economia e del lavoro integrano bisogni di interesse generale non industriali o commerciali; quanto al requisito dell'influenza dominante, ha ritenuto corretto valorizzare la struttura statutaria, la prevalente rappresentanza pubblica negli organi e il finanziamento pubblico maggioritario, senza che rilevi l'eventuale presenza di soggetti privati o la possibile mutevolezza futura degli assetti. Il ricorso è stato quindi rigettato, con condanna alle spese e applicazione dell'ulteriore contributo unificato se dovuto.

Norme richiamate

• art. 3 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50

  Definisce l'organismo di diritto pubblico come ente dotato di personalità giuridica, istituito per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale e soggetto a controllo o finanziamento pubblico nelle forme previste dalla norma.

• art. 133 c.p.a.

  Attribuisce alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie sulle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture quando il soggetto tenuto alla gara rientri nel perimetro degli obbligati all'evidenza pubblica.

• art. 105 c.p.a.

  Richiamato nel procedimento per il rinvio al primo giudice disposto dal Consiglio di Stato.

• art. 110 c.p.a.

  Base processuale del ricorso per cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato in tema di giurisdizione.

• d.m. 10 marzo 2014 n. 55

  Usato per la liquidazione delle spese di lite.

• d.m. 13 agosto 2022 n. 147

  Le nuove tariffe si applicano alle prestazioni professionali esaurite dopo l'entrata in vigore del decreto, che decorre dal 23 ottobre 2022.

• art. 13, comma 1 quater, d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115

  Accertati i presupposti per il versamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato.

• art. 13, comma 1 bis, d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115

  Richiamato come parametro dell'ulteriore contributo unificato dovuto in caso di rigetto del ricorso.

Massime di principio

• Ai fini della qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico, il requisito teleologico va verificato primariamente con riguardo allo scopo istituzionale perseguito e alle finalità per cui l'ente è stato creato; le modalità concrete di svolgimento dell'attività rilevano solo come indice secondario e non possono sovvertire una chiara connotazione teleologica pubblicistica.
• Un'attività può coesistere con profili economici o con una presenza di mercato senza perdere la natura di soddisfacimento di bisogni di interesse generale, purché l'ente non sia istituito per finalità industriali o commerciali e non persegua come scopo principale il lucro o la redditività.
• Per integrare l'influenza dominante pubblica non è necessario che un solo ente pubblico disponga del controllo esclusivo: può essere sufficiente una composizione degli organi e un assetto dei poteri che, anche per il concorso di più soggetti pubblici, consenta un dominio complessivo sulle decisioni strategiche e di gestione.
• La verifica della sussistenza dei requisiti di organismo di diritto pubblico deve essere compiuta con riferimento al momento della procedura di gara, poiché circostanze suscettibili di mutamento nel tempo non possono escludere l'applicazione delle regole dell'evidenza pubblica.
• La qualificazione di contributi o risorse come finanziamento pubblico ai fini della nozione di organismo di diritto pubblico non dipende solo dalla loro provenienza, ma dalla loro effettiva natura e funzione nell'assetto economico-organizzativo dell'ente; resta però decisivo, in via generale, il riscontro di un finanziamento maggioritario pubblico complessivo.

Come è indicizzato