Cassazione Civile, Ordinanza n. 35335/2022 del 30/11/2022

Esito

La controversia

La controversia nasce dall'adesione di un'azienda ospedaliero-universitaria a una convenzione quadro Consip per un servizio di multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia. La società aggiudicataria della convenzione, capogruppo di un RTI, ha ricevuto l'affidamento del servizio con delibera dell'ente sanitario, adottata con riserva a causa di asserite manchevolezze del piano tecnico-economico presentato. Il consorzio concorrente ha impugnato tale deliberazione davanti al TAR chiedendone l'annullamento e l'inefficacia degli atti conseguenti. La ricorrente in Cassazione, nel regolamento preventivo di giurisdizione, sostiene che la controversia spetti al giudice ordinario perché non si tratterebbe di concessione di pubblico servizio e, comunque, l'atto dell'azienda sanitaria sarebbe un atto di autonomia privata successivo alla procedura di evidenza pubblica già conclusa con la convenzione Consip, quindi sottratto alla giurisdizione amministrativa. In via subordinata contesta anche la riconducibilità della lite alla giurisdizione esclusiva ex art. 133 c.p.a. per appalti e procedure di affidamento.

La decisione

La Corte ritiene infondato il regolamento di giurisdizione e conferma la giurisdizione del giudice amministrativo. Pur escludendo che la fattispecie integri una concessione di pubblico servizio, la Corte afferma che l'affidamento del servizio da parte dell'azienda sanitaria, effettuato mediante adesione alla convenzione quadro e in ipotesi in violazione delle condizioni dell'accordo quadro, rientra nelle controversie relative alle procedure di affidamento di pubblici servizi svolte da soggetti tenuti al rispetto di regole di evidenza pubblica. Inoltre, la successiva adesione dell'amministrazione alla convenzione non è qualificata come mera attività privatistica, perché l'ente conserva un margine di discrezionalità nell'aderire o meno alla convenzione e, nell'esercizio di tale potere, opera come autorità. Ne consegue la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Le spese sono rimesse al giudice del merito.

Norme richiamate

• art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm.

  non è applicabile alla fattispecie perché il rapporto non integra una concessione di pubblico servizio, mancando l'erogazione alla generalità degli utenti e la remunerazione tramite gli utenti stessi

• art. 133, comma 1, lett. e), cod. proc. amm.

  attribuisce la giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo sulle controversie relative alle procedure di affidamento di pubblici servizi svolte da soggetti tenuti al rispetto di procedure di evidenza pubblica, comprese le controversie sull'affidamento diretto in violazione delle condizioni dell'accordo quadro

• art. 54, comma 3, d.lgs. 50/2016

  gli affidamenti basati su accordo quadro sono consentiti entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro stesso

• art. 244 d.lgs. 163/2006

  richiamato come precedente disciplina della giurisdizione esclusiva sugli appalti pubblici affidati direttamente o senza corretta procedura di evidenza pubblica

• art. 380-ter cod. proc. civ.

  norma processuale richiamata per la trattazione camerale e le conclusioni scritte del pubblico ministero

Massime di principio

• Nelle controversie relative ad affidamenti di servizi da parte di amministrazioni che aderiscono a una convenzione quadro, la giurisdizione amministrativa sussiste quando la lite investe la legittimità dell'adesione o dell'affidamento effettuato dall'amministrazione nell'ambito di regole pubblicistiche o di evidenza pubblica.
• La distinzione tra appalto di servizi e concessione di servizi dipende principalmente dal criterio della remunerazione: nell'appalto il corrispettivo è pagato direttamente dall'amministrazione, mentre nella concessione il concessionario si remunera attraverso lo sfruttamento economico del servizio e assume il rischio operativo.
• L'atto con cui una pubblica amministrazione aderisce a un accordo quadro non è necessariamente un mero atto di autonomia privata: se l'amministrazione conserva una scelta discrezionale sull'adesione e sulle modalità di utilizzo della convenzione, essa esercita un potere autoritativo sindacabile dal giudice amministrativo.
• Le controversie sull'affidamento diretto di contratti basati su accordi quadro o su procedure già espletate a monte rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo quando si deduca la violazione dei limiti e delle condizioni fissate dall'accordo quadro o dalla disciplina di evidenza pubblica.

Come è indicizzato