Cassazione Civile, Ordinanza n. 24106/2024 del 09/09/2024

Esito

La controversia

La controversia nasce da un ricorso davanti al TAR Lazio proposto da una società che aveva partecipato a una selezione indetta da Poste Italiane per l'affidamento del servizio di trasporto, scorta, contazione, selezione, autenticazione e custodia di denaro e/o valori presso sedi di Poste Italiane e di SDA Express Courier. La società ricorrente nel regolamento preventivo di giurisdizione ha sostenuto che la lite non rientrasse nella giurisdizione esclusiva amministrativa, perché l'appalto riguardava attività finanziarie e non servizi postali in senso stretto; ha richiamato la separazione funzionale del patrimonio BancoPosta e una precedente pronuncia delle Sezioni Unite. La controparte ha resistito, sostenendo la tesi dell'applicabilità del Codice dei contratti pubblici e quindi della giurisdizione amministrativa. Il Procuratore Generale ha concluso per la giurisdizione del giudice ordinario.

La decisione

La Corte ha prima dichiarato ammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione, rilevando che era stato proposto prima dell'udienza di discussione nel giudizio amministrativo e che la precedente ordinanza cautelare del TAR non precludeva il regolamento. Nel merito ha accolto il ricorso, affermando la giurisdizione del giudice ordinario. Ha ritenuto che l'appalto avesse ad oggetto prestazioni estranee ai servizi postali di cui all'art. 120 d.lgs. 50/2016 e mancasse quindi il requisito oggettivo per attrarre la controversia nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. Ha inoltre escluso che rilevi la sola scelta volontaria della stazione appaltante di seguire regole di evidenza pubblica quando non ve ne sia un obbligo derivante dalle caratteristiche oggettive e soggettive del contratto. In conseguenza, la Corte ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario.

Norme richiamate

• art. 41 c.p.c.

  fondamento del regolamento preventivo di giurisdizione proposto prima della decisione del merito nel giudizio introdotto davanti al TAR.

• art. 10 c.p.a.

  richiamato per individuare la condizione preclusiva al regolamento, esclusa perché non era ancora intervenuta l'udienza di discussione.

• art. 380-ter c.p.c.

  indica la trattazione camerale del regolamento sulla base delle conclusioni scritte del pubblico ministero.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

  devolve alla giurisdizione esclusiva amministrativa solo le controversie relative a procedure di affidamento svolte da soggetti tenuti all'applicazione della normativa comunitaria o all'evidenza pubblica.

• d.lgs. 50/2016

  il Codice dei contratti pubblici rileva solo se la committenza e l'oggetto dell'appalto rientrano nei presupposti soggettivi e oggettivi previsti dal decreto.

• art. 3, comma 1, lett. a), d.lgs. 50/2016

  definisce le amministrazioni aggiudicatrici rilevanti ai fini dell'applicazione della disciplina pubblicistica.

• art. 3, comma 1, lett. e), d.lgs. 50/2016

  individua gli enti aggiudicatori, tra cui le imprese pubbliche che svolgono attività nei settori speciali.

• artt. 115-121 d.lgs. 50/2016

  individuano le attività dei settori speciali; l'appalto deve essere funzionalmente riferito a una di esse per radicare la giurisdizione amministrativa.

• art. 120 d.lgs. 50/2016

  comprende i servizi postali e attività strettamente connesse; nel caso concreto l'appalto di trasporto e custodia di denaro non vi rientra.

• art. 14, comma 1, d.lgs. 50/2016

  esclude l'applicazione del Codice agli appalti e alle concessioni aggiudicati per scopi diversi dalle attività dei settori speciali.

• art. 30 direttiva 2004/17/CE

  richiamato per evidenziare che gli appalti destinati a consentire una certa attività non sono soggetti alla direttiva se l'attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.

• direttiva 2014/25/UE

  richiamata come disciplina unionale dei settori speciali, sostitutiva della direttiva 2004/17/CE.

• art. 114, comma 2, d.lgs. 50/2016

  menzionato in relazione alla qualifica di impresa pubblica operante nei settori speciali.

• d.P.R. 14 marzo 2001, n. 144, art. 2

  richiamato per descrivere l'autonomia delle attività di BancoPosta e la loro equiparazione alle banche ai fini di alcune discipline settoriali.

Massime di principio

• La giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di appalti sussiste solo quando ricorrano congiuntamente un requisito soggettivo della stazione appaltante e un requisito oggettivo, consistente nel fatto che il contratto sia funzionalmente riferito a una delle attività dei settori speciali o ad altra attività assoggettata all'evidenza pubblica.
• Non basta che l'appalto sia economicamente utile o indirettamente vantaggioso per l'ente aggiudicatore: occorre un nesso di strumentalità necessaria con l'attività settoriale di riferimento, tale da servire effettivamente all'esercizio di quella attività secondo le sue normali condizioni di svolgimento.
• Gli appalti aventi ad oggetto prestazioni estranee all'attività settoriale, o comunque non riconducibili alle attività tipizzate dal Codice dei contratti pubblici per i settori speciali, restano sottratti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
• La volontaria applicazione di regole di evidenza pubblica da parte di un soggetto non obbligato per legge non sposta la giurisdizione al giudice amministrativo, se mancano i presupposti oggettivi e soggettivi che rendono obbligatoria tale disciplina.
• Nel settore postale, la nozione di attività rilevante ai fini del Codice dei contratti va interpretata in senso restrittivo: vi rientrano le prestazioni che servono direttamente alla raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione degli invii postali o ad attività strettamente connesse, non prestazioni finanziarie o di custodia di denaro prive di tale nesso necessario.

Come è indicizzato