Cassazione Penale, Sentenza n. 37948/2024 del 16/10/2024

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza del 07/03/2024 del Tribunale di Santa Maria Capua a Vetere che aveva revocato l'ordine di demolizione contenuto nella sentenza del Pretore del 13/10/1997. Il Procuratore deduceva che le opere abusive non erano state demolite entro 90 giorni dall'ordine demolitorio, quindi erano venute ad acquisizione al patrimonio comunale ai sensi dell'art. 31 DPR 380/2001 e che la successiva concessione in sanatoria (concessione n. 43/s. del 23/9/2001) sarebbe illegittima. Si contestava altresì che il giudice dell'esecuzione dovesse verificare la conformità urbanistica dei titoli edilizi sopravvenuti.

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso del Procuratore, ritenendolo fondato. Ha ricostruito il complesso iter: ordine di demolizione del 1995, istanza di condono del 27/2/1995 (e condono limitato del 1998 riguardante solo il cambio d'uso del piano terra), mancata ottemperanza oltre i 90 giorni, notifica di ingiunzione a demolire del 2001 e successiva concessione in sanatoria 43/s del 23/9/2001 poi annullata in autotutela dal Comune. La Corte ha ritenuto che, stante la mancata ottemperanza oltre i 90 giorni, alcune opere potevano essere acquisite dal Comune ai sensi dell'art. 31 DPR 380/01 (ma con esclusione delle parti oggetto di condono tempestivo), e che la concessione 43/s non era stata adeguatamente valutata sotto il profilo della conformità urbanistica e dei presupposti dell'acquisizione. Ha altresì precisato principi di diritto: l'ordine di demolizione ha natura ripristinatoria (non punitiva), persiste nel tempo e non è soggetto a prescrizione, e può essere revocato solo se sussiste incompatibilità assoluta con atti amministrativi o giurisdizionali che abbiano effettivamente sanato l'abusività o mutato la destinazione. Le decisioni del TAR richiamate dall'ordinanza impugnata erano relative a profili procedurali e non al merito dell'abusività e pertanto non idonee a ostare all'esecuzione dell'ordine penale. In conclusione la Cassazione ha annullato l'ordinanza impugnata e rinviato al Tribunale di Santa Maria Capua a Vetere per nuovo giudizio, con l'indicazione che il giudice penale dell'esecuzione deve verificare concretamente la legittimità dei titoli edilizi sopravvenuti e la sussistenza dell'acquisizione comunale.

Norme richiamate

• DPR 380/2001 art. 31 comma 9

  "per le opere abusive di cui al presente articolo, il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all'articolo 44, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita"

  L'ordine di demolizione disposto dal giudice penale consegue all'accertamento giudiziale dell'abuso e ha funzione ripristinatoria; spetta al giudice dell'esecuzione valutare la compatibilità di provvedimenti amministrativi sopravvenuti.

• DPR 380/2001 art. 31 comma 1

  "interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire, ... che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso ... ovvero l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile"

  La disciplina dell'acquisizione al patrimonio comunale si applica solo alle opere in 'totale difformità' che costituiscono organismo edilizio distinto; non tutte le difformità rientrano in questo regime.

• DPR 380/2001 art. 31 comma 4

  Regola l'acquisizione al patrimonio comunale delle opere non demolite entro i termini previsti dall'ordinanza, richiedendo che l'opera sia integralmente difforme secondo i criteri dell'art. 31 comma 1.

• DPR 380/2001 art. 31 comma 5

  Prevede la possibilità di demolire l'opera acquisita o, in assenza di contrasto con altri rilevanti interessi, di alienarla con le garanzie procedurali previste; sottolinea i limiti e le condizioni per conservazione o alienazione.

• Legge 241/1990 art. 21 nonies (autotutela)

  Consente all'Amministrazione di annullare in autotutela atti amministrativi (es. concessioni in sanatoria), ma tale autotutela deve essere motivata e collegata a interessi pubblici prevalenti; l'annullamento procedurale non incide automaticamente sul giudicato penale se non incide sul merito dell'abusività.

• L. 724/1994

  Norma di condono richiamata per il condono parziale intervenuto nel 1998 relativo a specifico cambio d'uso; il condono tempestivo può escludere l'acquisizione comunale per le parti interessate.

• L. 47/1985 art. 13

  Riferimento alla disciplina delle istanze di sanatoria (condoni) e alla necessità di valutazione della loro legittimità.

• Decreto-Legge 29 maggio 2024, n. 69 convertito con L. 24 luglio 2024, n. 105

  Novellazione richiamata che ha inciso sul comma 5 dell'art. 31, aggiornandone profili procedurali e di alienazione; rilevante per le modalità di conservazione/alienazione dell'opera acquisita.

• Corte EDU, sentenza 12/09/2024 n. 35780/18

  Ritenuto che l'ordine di demolizione ha funzione ripristinatoria e non costituisce 'pena' ai sensi dell'art. 7 CEDU; quindi non soggetto a prescrizione e compatibile con tutela della proprietà nel quadro della riparazione dell'illegittimità edilizia.

Massime di principio

• L'ordine di demolizione disposto con sentenza penale ha natura ripristinatoria (non punitiva), non è soggetto a prescrizione e rimane efficiente fino a che non intervenga un atto che abbia effettivamente eliminato l'abusività.
• L'acquisizione dell'opera al patrimonio comunale dopo 90 giorni si applica solo alle opere in 'totale difformità' così come definite dall'art. 31 DPR 380/01; parti tempestivamente oggetto di condono possono rimanere escluse dall'acquisizione.
• Il giudice dell'esecuzione ha il dovere di valutare in concreto la legittimità dei titoli edilizi sopravvenuti (concessioni in sanatoria), esaminandone sia i presupposti che i requisiti di forma e sostanza; se la concessione sanatoria è illegittima, può influire sull'eseguibilità dell'ordine di demolizione.
• Decisioni amministrative o giurisdizionali che riguardino aspetti procedurali (es. annullamento in autotutela per carenze motivazionali legate al decorso del tempo) non sono automaticamente idonee a impedire l'esecuzione dell'ordine penale se non incidono sul merito dell'abusività.
• Per impedire o revocare l'ordine di demolizione è necessaria una incompatibilità reale e sostanziale: atti amministrativi o sentenze che abbiano effettivamente sanato l'abusività o attribuito una diversa destinazione dell'immobile o una delibera consiliare che dichiari un interesse pubblico prevalente motivato e specifico.