Parere n. 1254/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

I ricorrenti hanno impugnato l’ordinanza di demolizione adottata dal Comune di Marzano Appio ai sensi degli artt. 31 e 34 del d.P.R. n. 380/2001. Hanno sostenuto, in primo luogo, che le opere fossero state realizzate tra il 1987 e il 1990, anteriormente all’entrata in vigore del piano regolatore generale, all’istituzione del Parco regionale di Roccamonfina e Foce del Garigliano e all’apposizione del vincolo paesaggistico, con conseguente inapplicabilità della disciplina sopravvenuta. In secondo luogo, hanno contestato la qualificazione come abusive di tre locali deposito al piano terra, ritenendoli pertinenze prive di rilevanza planivolumetrica. Con ulteriori motivi hanno dedotto che le difformità rilevate ai vari piani dell’edificio, compresi il solaio di calpestio, la chiusura del terrazzo, le modifiche ai prospetti, gli incrementi delle altezze e le variazioni del sottotetto, fossero già rappresentate negli elaborati allegati alla concessione edilizia n. 7 del 18 luglio 1997, asseritamente avente natura di variante o di sanatoria. È stata inoltre invocata un’autorizzazione del 1995 relativa a lavori di ristrutturazione interna dell’ufficio postale. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha concluso per l’infondatezza del ricorso.

Il parere

Il Consiglio di Stato ha ritenuto il ricorso infondato e lo ha rigettato, dichiarando assorbita la domanda cautelare. Il primo motivo è stato respinto perché l’onere di provare l’epoca di realizzazione delle opere grava sul proprietario o sul responsabile dell’abuso, in applicazione del principio di vicinanza della prova. Le dichiarazioni di parte e la consulenza tecnica non hanno fornito elementi documentali certi e univoci circa l’ultimazione delle opere entro il 1990. Inoltre, il vincolo paesaggistico sopravvenuto rileva secondo il principio tempus regit actum, dovendosi considerare il regime giuridico dell’area al momento dell’adozione del provvedimento conclusivo. Poiché l’immobile ricade in area tutelata ai sensi dell’art. 142, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 42/2004, gli interventi sono soggetti all’autorizzazione paesaggistica prevista dall’art. 146 del medesimo decreto; in sua assenza, l’abuso è insanabile e la demolizione costituisce atto dovuto. È stata respinta anche la censura relativa ai tre locali deposito: per consistenza, superficie e volume, essi presentano autonoma rilevanza edilizia e funzionale e non possono essere qualificati come pertinenze urbanisticamente irrilevanti. In ogni caso, la presenza del vincolo paesaggistico esclude deroghe alla sanzione demolitoria anche per opere che, in assenza del vincolo, non avessero richiesto il permesso di costruire. I motivi terzo, quarto, quinto e sesto sono stati esaminati congiuntamente e respinti. La concessione edilizia del 1997 aveva oggetto specifico e circoscritto, cioè la costruzione di una scala esterna con opere accessorie, e non poteva costituire variante o sanatoria tacita delle opere abusive preesistenti. Il titolo edilizio implicito è infatti estraneo all’ordinamento: la mera rappresentazione dello stato di fatto negli elaborati grafici di un titolo successivo non produce effetti sananti o conformativi in assenza di un’espressa istanza di variante o sanatoria e del relativo vaglio amministrativo. L’autorizzazione del 1995 per lavori di ristrutturazione interna non comprendeva gli interventi strutturali e volumetrici contestati. Infine, le contestazioni tecniche sulle altezze non erano sostenute da prove oggettive idonee a confutare il sopralluogo e la relazione tecnica comunale.

Osservazioni

Norme richiamate

• artt. 31 e 34 d.P.R. 380/2001

  Costituiscono la base normativa dell’ingiunzione di demolizione delle opere edilizie abusive; la demolizione, in presenza dell’accertata abusività, ha natura vincolata.

• art. 142, comma 1, lett. f), d.lgs. 42/2004

  Assoggetta a tutela paesaggistica le aree comprese nei parchi e nelle riserve nazionali o regionali; la disciplina è applicabile all’area in cui ricade il fabbricato.

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  Impone il previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica per gli interventi modificativi in area tutelata; in sua assenza, l’abuso è insanabile e la demolizione è dovuta.

• legge regionale Campania n. 33/1993

  Richiamata quale fonte della disciplina regionale relativa all’area del Parco regionale di Roccamonfina e Foce del Garigliano.

• d.l. n. 400/1995

  Richiamato quale base dell’autorizzazione del 30 ottobre 1995 per lavori di ristrutturazione interna, ritenuta non idonea a legittimare gli interventi strutturali e volumetrici contestati.

• Regolamento edilizio comunale

  La soglia di altezza di 2,10 metri invocata dai ricorrenti non esclude, in concreto, la rilevanza edilizia dei locali deposito, dotati di consistenza autonoma e non meramente pertinenziale.

Massime di principio

• Nel procedimento di repressione degli abusi edilizi, l’onere di provare con elementi certi e univoci la realizzazione dell’opera in epoca anteriore all’entrata in vigore di una disciplina urbanistica o all’apposizione di un vincolo grava sul proprietario o sul responsabile dell’abuso, in applicazione del principio di vicinanza della prova.
• Il vincolo paesaggistico sopravvenuto deve essere considerato secondo il principio tempus regit actum con riferimento al regime giuridico dell’area esistente al momento dell’adozione del provvedimento conclusivo; pertanto, anche opere realizzate anteriormente all’istituzione dell’area tutelata possono essere soggette alla previa autorizzazione paesaggistica.
• La mera rappresentazione di opere preesistenti negli elaborati grafici allegati a un successivo titolo edilizio non determina né una sanatoria tacita né un titolo edilizio implicito, quando il titolo abbia oggetto specifico e non sia preceduto da un’espressa istanza di variante o sanatoria e dalla relativa valutazione amministrativa.
• La qualificazione di un’opera come pertinenza edilizia richiede l’assenza di apprezzabile autonomia funzionale e di incidenza sul carico urbanistico; superfici e volumetrie significative possono escludere la natura pertinenziale anche quando l’opera presenti altezze inferiori alla soglia prevista per i locali abitabili.
• In area sottoposta a vincolo paesaggistico, la sanzione demolitoria opera d’ufficio anche per opere che, in assenza del vincolo, non avrebbero richiesto il previo permesso di costruire, qualora siano state realizzate senza la necessaria autorizzazione paesaggistica.

Come è indicizzato