Cassazione Civile, Ordinanza n. 22493/2026 del 30/06/2026

Esito

La controversia

La controversia nasce dall'esclusione di un operatore economico da una procedura di gara, unica partecipante, indetta per il servizio di pulizia delle spiagge libere del Comune di Otranto per il triennio 2024-2026. L'amministrazione aveva disposto l'esclusione perché nella domanda di partecipazione non era stata dichiarata l'esistenza di procedimenti penali pendenti a carico della titolare. Il TAR aveva respinto il ricorso, qualificando l'omissione dichiarativa come grave illecito professionale ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del d.lgs. n. 36/2023, e il Consiglio di Stato aveva confermato. In Cassazione la ricorrente ha proposto ricorso per motivi attinenti alla giurisdizione, sostenendo che il Consiglio di Stato avrebbe oltrepassato il limite interpretativo e invaso la sfera legislativa, creando una causa di esclusione non prevista dal codice dei contratti pubblici. Ha dedotto, in sintesi, la violazione degli artt. 101, comma 2, 102, 97, 101, 3 e 24 Cost., nonché del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 10 del d.lgs. n. 36/2023, assumendo che l'omessa dichiarazione di procedimenti penali non rientrasse tra gli illeciti professionali tipizzati e che la sentenza amministrativa avesse introdotto una regola nuova, con conseguente disparità di trattamento e sacrificio del diritto di difesa.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno ritenuto infondato il ricorso: la decisione del Consiglio di Stato è stata qualificata come esercizio dell'attività interpretativa consentita, non come invasione della sfera legislativa. La Corte ha affermato che anche un'interpretazione estensiva o sistematica, persino se discutibile o radicalmente errata, integra al più un error in iudicando e non un eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nei poteri del legislatore. È stato quindi escluso che il Consiglio di Stato avesse creato una norma inesistente, osservandosi che esso si era limitato a ricavare dal nuovo codice dei contratti e dal principio di buona fede precontrattuale un dovere informativo dell'operatore economico su fatti potenzialmente rilevanti ai fini della valutazione di affidabilità. Il ricorso è stato perciò rigettato; assorbita l'istanza subordinata di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE; la ricorrente è stata condannata alle spese e al pagamento dell'ulteriore contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 111 Cost.

  Il ricorso per cassazione contro le decisioni del Consiglio di Stato è ammissibile solo per motivi attinenti alla giurisdizione, non per denunciare meri errori interpretativi o applicativi della legge.

• art. 362 c.p.c.

  Delimita il sindacato delle Sezioni Unite sulle decisioni del Consiglio di Stato ai soli casi di eccesso di potere giurisdizionale.

• art. 101, comma 2, Cost.

  Richiamato dalla ricorrente come parametro costituzionale asseritamente violato per sconfinamento del giudice amministrativo nella funzione legislativa.

• art. 102 Cost.

  Richiamato dalla ricorrente come parametro costituzionale asseritamente violato per invasione della funzione legislativa.

• art. 97 Cost.

  Richiamato dalla ricorrente in relazione al principio di legalità e alla tassatività delle cause di esclusione negli appalti pubblici.

• art. 3 Cost.

  Richiamato dalla ricorrente per lamentare disparità di trattamento e irragionevolezza della soluzione adottata dal giudice amministrativo.

• art. 24 Cost.

  Richiamato dalla ricorrente per sostenere una compressione del diritto di difesa derivante dalla ricostruzione adottata dal Consiglio di Stato.

• art. 10 d.lgs. n. 36/2023

  "Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte"

  La Corte lo richiama come norma che sancisce la tassatività delle cause di esclusione; la ricorrente ne invoca la violazione, ma la Corte ritiene che la decisione impugnata si sia mantenuta nell'alveo interpretativo del sistema normativo.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 36/2023

  Prevede l'esclusione non automatica per grave illecito professionale tale da rendere dubbia l'integrità o affidabilità dell'operatore; la Corte lo legge in combinato con l'art. 98, ribadendo che occorrono elementi significativi e tassativi.

• art. 98 d.lgs. n. 36/2023

  La Corte ne valorizza il sistema: tassatività delle fattispecie e dei mezzi di prova, necessità di pluralità di condizioni per l'esclusione, criteri di gravità e valutazione dell'incidenza sull'affidabilità dell'operatore.

• art. 98, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  L'esclusione è possibile solo se ricorrono congiuntamente elementi sufficienti a integrare il grave illecito, idoneità a incidere su affidabilità e integrità, e adeguati mezzi di prova.

• art. 98, comma 3, d.lgs. n. 36/2023

  Individua le fattispecie che possono costituire grave illecito professionale; la Corte osserva che il giudice amministrativo ha ricondotto l'omissione informativa alla fattispecie di tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante.

• art. 98, comma 4, d.lgs. n. 36/2023

  La gravità va valutata considerando bene giuridico leso, entità della lesione e tempo trascorso dalla violazione.

• art. 98, comma 6, d.lgs. n. 36/2023

  Richiamato come disposizione che individua i mezzi di prova adeguati per dimostrare il grave illecito professionale.

• art. 98, comma 7, d.lgs. n. 36/2023

  La stazione appaltante deve motivare sull'idoneità dei provvedimenti sanzionatori o giurisdizionali a incidere su affidabilità e integrità, considerando l'eventuale impugnazione.

• art. 5 d.lgs. n. 36/2023

  La Corte valorizza il principio di buona fede quale criterio di sistema del nuovo codice dei contratti pubblici e base degli obblighi informativi dell'operatore.

• art. 1337 c.c.

  È richiamato per affermare che il comportamento contrario a buona fede nelle trattative precontrattuali può dar luogo a responsabilità e fondare doveri informativi verso la controparte pubblica.

• art. 1338 c.c.

  Richiamato come base degli obblighi di informazione su circostanze rilevanti ai fini della conclusione del contratto.

• art. 267 TFUE

  La richiesta di rinvio pregiudiziale formulata in via subordinata dal Comune è stata ritenuta assorbita dal rigetto del ricorso.

• art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115/2002

  Applicato per dare atto dell'obbligo della ricorrente di versare l'ulteriore importo a titolo di contributo unificato in caso di rigetto del ricorso.

• art. 13, comma 1-bis, d.P.R. n. 115/2002

  Richiamato quale parametro per la quantificazione dell'ulteriore importo dovuto a titolo di contributo unificato.

Massime di principio

• Nel giudizio di cassazione avverso una sentenza del Consiglio di Stato, l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera legislativa sussiste solo se il giudice amministrativo abbia realmente creato una norma nuova, e non quando abbia interpretato la disciplina vigente, anche in modo estensivo, sistematico o opinabile.
• L'interpretazione errata, anche radicale o tale da apparire "creativa", resta un error in iudicando e non integra di per sé difetto assoluto di giurisdizione.
• Nel sistema del codice dei contratti pubblici, il grave illecito professionale è valutato alla luce di un impianto che combina tassatività delle fattispecie, tassatività dei mezzi di prova e apprezzamento dell'idoneità della condotta a incidere su affidabilità e integrità dell'operatore.
• Il principio di buona fede nel procedimento di evidenza pubblica impone all'operatore economico un dovere di informazione su circostanze potenzialmente rilevanti per la valutazione della sua affidabilità da parte della stazione appaltante.
• La verifica della causa di esclusione per grave illecito professionale richiede una motivazione ancorata a elementi concreti, alla gravità della condotta, al tempo trascorso e alla sua capacità di incidere sul giudizio di affidabilità; la mera contestazione di un errore interpretativo del giudice amministrativo non basta a fondare un ricorso per motivi di giurisdizione.

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