Cassazione Penale, Sentenza n. 36416/2023 del 31/08/2023

Esito

La controversia

Due motivi strettamente connessi: (1) violazione degli artt. 216, comma 1, n.1 legge fall. e 59 cod. pen.; il ricorrente deduce che i prelevamenti (€22.703,85) fossero compensi a lui spettanti e che, essendo amministratore unico e titolare del 99% delle quote, avesse ritenuto di poterli prelevare anche in assenza di delibere assembleari o previsione statutaria; chiede che si riconosca un errore rilevante ai fini del dolo. (2) violazione dell'art. 216, comma 1, n.1 legge fall.; il ricorrente censura che la Corte d'appello non abbia applicato l'orientamento che richiede che i prelievi integrino un pericolo concreto per il patrimonio dei creditori, sostenendo che gli importi corrispondessero a un compenso congruo (circa €1.420/mese) necessario al sostentamento.

La decisione

La Corte di Cassazione ha ritenuto il ricorso fondato nei termini esposti. Ha affermato il principio secondo cui, dopo l'accettazione formale della carica di amministratore di una società di capitali, sussiste diritto al compenso; l'assenza di delibera assembleare o di previsione statutaria non determina automaticamente il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione. Spetta al giudice di merito verificare la causale del prelievo e la congruità rispetto all'attività svolta: se il credito del compenso è effettivo e il prelievo congruo, la condotta può ricondursi alla bancarotta preferenziale anziché alla fraudolenta. Per tali ragioni la sentenza impugnata è annullata e la causa è rinviata al giudice di merito perché accerti se il diritto al compenso sussista e se gli importi prelevati siano effettivamente congrui; in caso positivo la qualificazione andrà riassettata come bancarotta preferenziale.

Norme richiamate

• art. 216, comma 1, n.1 legge fallimentare (bancarotta fraudolenta)

  Norma centrale per la contestazione; la Corte precisa che l'integrazione del reato richiede valutazione del nesso tra prelievo e pregiudizio patrimoniale dei creditori, ma l'assenza formale di delibere non esclude di per sé la mancata fraudolenza

• art. 59 cod. pen. (errore)

  Invocato dal ricorrente per escludere il dolo; la Corte ricorda che l'errore invocato è di diritto e quindi non esclude il dolo, salvo che emerga una causa di giustificazione o un'effettiva buona fede dimostrata

• art. 2389 cod. civ. (misura del compenso degli amministratori)

  Stabilisce che la misura del compenso, se non prevista dallo statuto, deve essere determinata con delibera assembleare; la Corte osserva però che il diritto al compenso sorge comunque dall'accettazione dell'incarico e che la mancata delibera è indice formale ma non decisivo della natura fraudolenta del prelievo

• art. 51 cod. pen. (esercizio di un diritto/legittima difesa richiamata dal ricorrente)

  Richiamata dal ricorrente come motivo di legittimità del prelievo; la Corte non accoglie l'argomento come esclusivo esimente: l'asserita 'esercizio di un diritto' va dimostrata concretamente e non può sostituire la necessaria valutazione sulla congruità e sulla natura del credito

• art. 23, comma 8, d.l. 127/2020 (regole procedurali sulla trattazione dei ricorsi)

  Norma di rito richiamata per il deposito della requisitoria e per la trattazione senza intervento delle parti; contestualizza il procedimento in Cassazione

Massime di principio

• L'assenza di una delibera assembleare o di una previsione statutaria circa la misura del compenso dell'amministratore non determina automaticamente il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione: il giudice deve valutare la causalità e la congruità del prelievo rispetto all'attività effettivamente svolta
• Il diritto al compenso nasce con l'accettazione della carica di amministratore: tale diritto può esistere anche senza formale determinazione preventiva, ma la mancanza di delibera è un elemento da valutare insieme ad altri indici di regolarità o fraudolenza
• Se il prelievo corrisponde a compenso effettivo e congruo rispetto al lavoro prestato, la fattispecie più appropriata è la bancarotta preferenziale e non la bancarotta fraudolenta per distrazione
• L'errore di diritto invocato dall'amministratore non esclude il dolo: per fondare una scriminante o escludere la responsabilità è necessario dimostrare una concreta buona fede e che siano state adottate tutte le cautele possibili per rispettare la normativa applicabile
• In casi analoghi il giudice di merito dovrà sempre accertare (i) l'effettiva prestazione lavorativa dell'amministratore, (ii) la congruità dell'importo prelevato rispetto a tale prestazione e (iii) se il prelievo abbia effettivamente recato pregiudizio alla garanzia patrimoniale dei creditori