Cassazione Penale, Sentenza n. 26268/2023 del 16/06/2023

Esito

La controversia

Mascellani impugna l'ordinanza che ha respinto la revoca del decreto di sequestro preventivo relativo a somme e assegni (700.000 euro in titoli e 33 assegni da 100.000 euro ciascuno) disposti nell'ambito di presunte fattispecie di bancarotta fraudolenta patrimoniale. Contesta in particolare l'applicabilità della disciplina della postergazione prevista dall'art. 2467 c.c. rispetto a finanziamenti (tra cui un versamento di 6.000.000 euro dalla società fallita alla controllante/Sinteco) sostenendo: errata individuazione del momento da cui valutare lo "squilibrio" patrimoniale; mancata considerazione di rimborsi e vantaggi compensativi risultanti dalla c.t.u. civile (nuovo elemento di prova); motivazione carente o apparente su più punti (esigibilità delle poste, natura del finanziamento, data di verifica dello squilibrio, e applicabilità degli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.). Denuncia inoltre la genericità di alcuni motivi di appello e la violazione delle norme di diritto cautelare.

La decisione

La Corte di cassazione ha ritenuto il ricorso parzialmente fondato. Ha confermato l'ampiezza di sindacato limitata in sede di cassazione sulle questioni cautelari (ricorso ammesso solo per violazione di legge o per carenza motivazionale totale). Ha respinto vari motivi per inammissibilità o infondatezza (tra cui la censura sui vantaggi compensativi ritenuta generica, e alcune critiche sulla valutazione contabile delle rimesse perché non invertibili con mera somma algebrica). Tuttavia ha accolto la doglianza principale relativa alla assoluta carenza di motivazione del Tribunale circa la rilevanza della c.t.u. civile, ritenuta elemento nuovo; la motivazione del Tribunale è stata giudicata un "simulacro" poiché non spiegava né l'oggetto né la finalità della c.t.u., né il confronto con gli atti d'indagine che avrebbero giustificato il mantenimento della misura. Per tale ragione la decisione impugnata è stata annullata nella parte interessata e il provvedimento è stato rinviato per nuovo esame, con l'ordine di valutare espressamente la rilevanza della consulenza tecnica civile rispetto all'operatività dell'art. 2467 c.c.

Norme richiamate

• art. 2467 cod. civ.

  disciplina della postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci

  La norma mira a contrastare forme di sottocapitalizzazione nominale mediante finanziamenti in luogo di conferimenti; si applica anche alle s.p.a. se la posizione del socio è sostanzialmente equivalente a quella del socio di s.r.l.; rilevanza sia della situazione finanziaria al momento della concessione sia, eventualmente, al momento della restituzione

• art. 2497-quinquies cod. civ.

  richiamato in relazione alla postergazione

  Richiama i principi di postergazione anche nell'ambito di gruppi societari e disciplina la regola di postergazione nei rapporti tra società controllata e controllante

• art. 2634 cod. civ.

  Per invocare vantaggi compensativi occorre dimostrare in modo specifico il saldo finale positivo delle operazioni di gruppo o la fondata prevedibilità di vantaggi che neutralizzino il danno al patrimonio sociale; semplice richiamo alla CTU senza confronto specifico è generico e inammissibile

• art. 325 cod. proc. pen.

  impugnazioni in materia di sequestro preventivo o probatorio

  Il ricorso per cassazione contro ordinanze cautelari è ammesso solo per violazione di legge; la Corte può sindacare errores in iudicando/procedendo e vizi motivazionali radicali

• art. 415-bis cod. proc. pen.

  memoria e produzione documentale nel procedimento cautelare

  La CTU civile introdotta con memoria ex art. 415-bis può costituire elemento nuovo e deve essere specificamente valutata dal giudice della cautela

• art. 322-bis cod. proc. pen.

  appello contro ordinanze di riesame/sequestro

  Disciplina l'appello cautelare e l'ambito delle ragioni riproposte in sede di riesame; i motivi devono essere specifici e confrontarsi con le argomentazioni del provvedimento impugnato

Massime di principio

• Il ricorso per cassazione avverso provvedimenti cautelari è limitato: la Corte interviene per violazione di legge o per carenza motivazionale grave, non per riconsiderare punti di fatto o preferire una diversa ricostruzione probatoria
• Il cosiddetto "giudicato cautelare" o preclusione endoprocessuale impedisce di riproporre questioni già esaminate a meno che non emergano fatti nuovi o elementi di prova nuovi idonei a mutare la situazione (ad es. una CTU sopravvenuta)
• Una consulenza tecnica d'ufficio prodotta in un giudizio civile, se è elemento nuovo rispetto al fascicolo cautelare, deve essere esaminata e debitamente motivata dal giudice della cautela; una generica affermazione di irrilevanza non è sufficiente
• Nelle valutazioni sulla postergazione ex art. 2467 c.c. è necessario considerare non solo la mera entità delle operazioni contabili, ma l'esigibilità delle poste e lo stato patrimoniale in concreto al momento rilevante (con attenzione sia alla data di concessione che, se rilevante, alla data di restituzione)
• La mera sommatoria algebrica di entrate/uscite non prova automaticamente la restituzione di somme rilevanti per la sorte del ceto creditorio; il giudice deve motivare sull'esigibilità e sulla destinazione dei flussi
• I motivi di appello (e successivamente di ricorso) devono essere specifici e confrontarsi con le argomentazioni del provvedimento impugnato: la genericità è sanzionata con l'inammissibilità