Sentenza n. 6341/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Le appellanti hanno impugnato il capo della sentenza del TAR Campania che aveva respinto i motivi aggiunti contro il diniego di condono edilizio, deducendo violazione dell’art. 39 l. n. 724/1994, della l. n. 241/1990 e del c.p.a., difetto di istruttoria e motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento, illogicità e mancata ponderazione. In particolare, hanno sostenuto che le opere ulteriori rispetto a quelle originariamente oggetto della domanda fossero autonome e scorporabili, sicché il Comune avrebbe dovuto reprimere soltanto gli abusi aggiuntivi e definire la sanatoria per i manufatti originari; che le relazioni tecniche e la documentazione aerofotogrammetrica costituissero almeno un principio di prova della consistenza delle opere condonabili; che il ripristino eseguito nelle more avesse ricondotto il compendio nei limiti della domanda; e che il diniego fosse illegittimo per omessa comunicazione del preavviso di rigetto. Il Comune ha contestato anche l’ammissibilità della nuova perizia e del fotogramma prodotti in appello ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a.

La decisione

L’appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata confermata, con compensazione delle spese. Il Consiglio di Stato ha preliminarmente rilevato che il capo della sentenza di primo grado relativo all’annullamento dell’ordinanza di demolizione non era stato impugnato ed era quindi definitivo; il giudizio d’appello riguardava esclusivamente il diniego di condono. È stata esclusa la rilevanza del fotogramma del 1991 prodotto per la prima volta in appello: il documento era una prova precostituita e non risultava dimostrata né una causa non imputabile che ne avesse impedito la produzione in primo grado né la sua indispensabilità. Nel merito, il Collegio ha ritenuto che la domanda di condono del 1995, priva di elaborati grafici, planimetrie, fotografie, consistenza volumetrica e descrizione sufficiente, non consentisse di individuare numero, collocazione, sagoma e caratteristiche dei manufatti sanabili. Gravava quindi sulle richiedenti l’onere di provare sia la consistenza delle opere alla data utile per il condono sia la loro identità con quelle esistenti, onere non assolto. Le successive relazioni tecniche erano incoerenti e non costituivano un principio di prova oggettivo; il fotogramma attestava al più la presenza di manufatti, ma non la loro riconducibilità alle opere indicate nella domanda. Non era pertanto possibile applicare la distinzione tra modifiche marginali, che consentono di reprimere soltanto le opere ulteriori, e modifiche sostanziali, che incidono sull’identità del manufatto, poiché mancava lo stesso termine di raffronto rappresentato dall’opera originariamente condonata. In ogni caso, il divario tra i 165 mq dichiarati e i 590 mq rilevati escludeva il carattere marginale delle modifiche. Il ripristino successivo non poteva sanare retroattivamente la situazione, poiché la legittimità del diniego va valutata al momento della sua adozione e le demolizioni successive non possono ricostituire ex post la fattispecie condonabile. Quanto al preavviso di rigetto, il Collegio ha rilevato che il Comune aveva comunque adottato una comunicazione dei motivi ostativi, sebbene la ricezione fosse contestata; in ogni caso, l’omissione non avrebbe comportato l’annullamento ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, trattandosi di diniego vincolato in assenza della prova dei presupposti temporali e dimensionali della sanatoria. La prova di resistenza era inoltre confermata dal fatto che le interessate avevano potuto sviluppare ampiamente le proprie difese tecniche senza colmare la lacuna originaria. È stata infine respinta la richiesta di consulenza tecnica, non potendo essa supplire all’onere probatorio della parte né consentire di identificare manufatti non rappresentati o descritti nella domanda.

Norme richiamate

• art. 39 l. 23 dicembre 1994, n. 724

  «la mancata presentazione dei documenti previsti per legge entro il termine di tre mesi dalla espressa richiesta di integrazione notificata dal comune comporta l’improcedibilità della domanda ed il conseguente diniego della concessione o autorizzazione in sanatoria per carenza di documentazione»; «mantiene fermo l’obbligo di allegazione della documentazione fotografica»

  La norma estende il condono alle opere ultimate entro il 31 dicembre 1993, fissa il termine decadenziale per la domanda e disciplina l’improcedibilità per carenza documentale; tuttavia, nel caso concreto, non veniva in rilievo una semplice incompletezza integrabile, ma una lacuna originaria tale da impedire l’identificazione stessa delle opere oggetto della domanda.

• art. 38 l. 28 febbraio 1985, n. 47

  Richiamato dal TAR per il capo, non impugnato, relativo all’annullamento dell’ordinanza di demolizione per la pendenza della domanda di condono; tale statuizione è divenuta definitiva e non è stata esaminata nel merito dal Consiglio di Stato.

• art. 35, comma 14, l. 28 febbraio 1985, n. 47

  Prevede eccezionalmente la possibilità di completare le opere durante la pendenza della domanda di condono previa notifica al Comune e allegazione della perizia giurata o di documentazione di data certa sullo stato dei lavori; il Collegio ha rilevato che tale procedura non era stata attivata.

• art. 21-octies, comma 2, l. 7 agosto 1990, n. 241

  «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento quando, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso»

  L’eventuale omessa comunicazione del preavviso di rigetto non determina l’annullamento quando il diniego di condono è vincolato per mancanza della prova dei presupposti temporali e dimensionali e sia comunque dimostrato che la partecipazione non avrebbe condotto a un esito diverso.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  La produzione per la prima volta in appello di una prova precostituita è ammessa solo se la parte dimostra una causa non imputabile che ne abbia impedito la produzione in primo grado oppure se il Collegio ne ravvisa l’indispensabilità; nessuna delle due condizioni ricorreva per il fotogramma del 1991.

• art. 65 c.p.a.

  Richiamato in relazione alla richiesta istruttoria di acquisizione degli atti del procedimento; il Collegio ha ritenuto gli atti già versati in giudizio.

• art. 67 c.p.a.

  Richiamato in relazione alla richiesta di consulenza tecnica d’ufficio, respinta perché non può supplire all’inerzia probatoria della parte né essere disposta in funzione esplorativa.

Massime di principio

• Nel giudizio relativo a una domanda di condono edilizio, il richiedente ha l’onere di provare, in applicazione del principio di vicinanza della prova, sia la consistenza delle opere alla data ultima utile per la sanatoria sia la loro identità con le opere attualmente esistenti; l’onere si trasferisce sull’Amministrazione solo a fronte della deduzione di concreti elementi oggettivi.
• Una domanda di condono priva di elaborati grafici, planimetrie, fotografie o descrizione idonea a individuare numero, collocazione, sagoma e caratteristiche dei manufatti non consente di identificare l’oggetto della sanatoria; la lacuna non è una mera carenza documentale integrabile, ma impedisce la stessa verifica della domanda.
• La distinzione tra modifiche marginali dell’opera condonanda, che consentono di reprimere soltanto le opere ulteriori, e modifiche sostanziali, che rendono improcedibile la domanda, presuppone che il manufatto originario sia attualmente riconoscibile e individuabile; in mancanza di tale termine di raffronto, le conseguenze della lacuna ricadono sul richiedente.
• Le modifiche sostanziali apportate all’immobile durante la pendenza della domanda di condono sono precluse, salvo l’eccezionale procedura prevista dall’art. 35, comma 14, l. n. 47/1985; il successivo ripristino o la demolizione parziale non ricostituiscono retroattivamente la fattispecie sanabile e non incidono sulla legittimità del diniego valutata al momento della sua adozione.
• Ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l’annullamento del diniego di condono quando, per la mancanza dei presupposti temporali e dimensionali, il provvedimento ha contenuto vincolato e sia comunque evidente, anche attraverso la prova di resistenza, che la partecipazione non avrebbe potuto condurre a un diverso esito.

Come è indicizzato