Sentenza n. 361/2026 - Trieste, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione disposta perché il contratto di avvalimento prodotto per comprovare i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa recava l'indicazione "OMISSIS" in corrispondenza del corrispettivo. A seguito del soccorso istruttorio, la ricorrente ha prodotto un contratto sottoscritto digitalmente il 9 ottobre 2025, dunque dopo la presentazione della domanda del 20 giugno 2025, con indicazione del corrispettivo, e successivamente una versione sottoscritta con firma autografa e dichiarazione sostitutiva attestante la sottoscrizione anteriore. Ha dedotto la violazione degli artt. 101 e 104 del d.lgs. 36/2023, sostenendo che nelle concessioni demaniali marittime troverebbero applicazione soltanto i principi fondamentali dell'evidenza pubblica, che la lex specialis non avrebbe richiesto l'onerosità del contratto né richiamato espressamente l'art. 104, che il corrispettivo non sarebbe elemento indispensabile e che il soccorso istruttorio avrebbe potuto sanare la carenza senza il requisito della data certa anteriore. Ha inoltre contestato, in via derivata, l'aggiudicazione alla controinteressata e, con i secondi motivi aggiunti, la documentazione prodotta dalla stessa in sede di soccorso istruttorio, deducendo difetto di istruttoria, travisamento, illogicità, difetto di motivazione, sviamento, violazione dell'art. 101 del d.lgs. 36/2023 e della lex specialis.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso introduttivo. Ha ritenuto legittima l'esclusione perché l'avvalimento invocato era, in concreto, un contratto oneroso e sinallagmatico: la stessa ricorrente aveva dichiarato che l'ausiliaria avrebbe ricevuto un corrispettivo, il cui importo era stato inizialmente oscurato. La successiva versione del contratto, sottoscritta digitalmente il 9 ottobre 2025, non provava che l'accordo completo fosse stato perfezionato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. Anche il contratto sottoscritto con firma autografa e la dichiarazione sostitutiva non fornivano data certa anteriore, poiché una dichiarazione unilaterale resa dai soggetti interessati non dimostra la data effettiva della stipulazione. Il soccorso istruttorio non può consentire integrazioni sostanziali o la produzione tardiva di un contratto formato successivamente, dovendo essere rispettati la parità di trattamento e il principio di immodificabilità dell'offerta. La previsione della lex specialis che richiamava l'art. 101 del d.lgs. 36/2023 in quanto compatibile imponeva quindi la comprova, con documenti aventi data certa anteriore, del contratto di avvalimento e dei requisiti speciali. La mancata dimostrazione della serietà e dell'effettività dell'avvalimento comportava l'assenza della prova del possesso dei requisiti partecipativi. Le contestazioni contro l'aggiudicazione e gli ulteriori atti di gara sono state dichiarate inammissibili per difetto di legittimazione: il concorrente legittimamente escluso non conserva un interesse qualificato a contestare gli esiti della procedura o a ottenere la riedizione della gara. Le spese sono state poste a carico della ricorrente, per complessivi euro 5.000,00, pari a euro 2.500,00 a favore del Comune e della controinteressata.

Norme richiamate

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  è sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione delle dichiarazioni dell’ausiliaria o del contratto di avvalimento, a condizione che i citati elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta

  Il soccorso istruttorio consente integrazioni formali, ma non la produzione o modificazione sostanziale di un contratto di avvalimento successiva alla scadenza del termine per presentare l'offerta; la preesistenza deve essere comprovata con documenti aventi data certa.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  La questione dell'applicabilità della disposizione alle concessioni demaniali non è stata esaminata in concreto, poiché il contratto prodotto è stato qualificato come oneroso e la decisione è stata fondata sulla mancata prova, con data certa anteriore, del suo contenuto e della sua stipulazione.

• art. 3 l. 241/1990

  Richiamato dalla ricorrente con riferimento al difetto di motivazione; il giudice ha ritenuto adeguatamente motivato il provvedimento di esclusione.

• artt. 46 e 47 d.P.R. 445/2000

  La dichiarazione sostitutiva non è idonea a dimostrare la data effettiva di stipulazione di un contratto privato, trattandosi di dichiarazione unilaterale resa dai soggetti tenuti a fornire tale prova.

• art. 2704 c.c.

  La data certa di una scrittura privata deve risultare da modalità oggettive, quali registrazione, autentica, invio tramite PEC o altri fatti idonei; non è sufficiente una dichiarazione sostitutiva dei contraenti.

• art. 101 e 104 d.lgs. 36/2023

  Le norme sono state richiamate nella lex specialis, con conseguente autovincolo della stazione appaltante nei limiti della loro compatibilità con la procedura di concessione.

Massime di principio

• Quando un concorrente ricorre all'avvalimento per dimostrare requisiti speciali in una procedura selettiva, il contratto di avvalimento deve risultare preesistente al termine di presentazione dell'offerta e tale preesistenza deve essere comprovata mediante documentazione avente data certa anteriore.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per produrre tardivamente un contratto di avvalimento sostanzialmente completo solo dopo la scadenza del termine di gara, né per modificare o integrare sostanzialmente il contenuto negoziale dell'avvalimento.
• Quando il contratto di avvalimento è concretamente oneroso e sinallagmatico, l'indicazione del corrispettivo è rilevante per verificare la serietà del rapporto e l'effettiva disponibilità dei requisiti messi a disposizione dall'ausiliaria.
• Una dichiarazione sostitutiva resa dai contraenti non attribuisce data certa anteriore a una scrittura privata e non può dimostrare, da sola, che il contratto di avvalimento completo sia stato stipulato prima della scadenza della gara.
• Il concorrente legittimamente escluso da una procedura selettiva non è legittimato a impugnare l'aggiudicazione e gli atti successivi della procedura, poiché l'interesse alla riedizione della gara si riduce a un interesse di fatto non differenziato da quello degli operatori economici estranei alla gara.

Come è indicizzato