Sentenza n. 4451/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

L’ATI ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione deducendo: violazione della lex specialis e degli artt. 94 e 95 d.lgs. 36/2023, per avere l’aggiudicataria falsamente dichiarato il possesso dell’esperienza decennale in servizi analoghi, con conseguente configurabilità di un grave illecito professionale; violazione dell’art. 8 del disciplinare e degli artt. 94, 95 e 100 d.lgs. 36/2023, per il mancato possesso del requisito esperienziale e l’impossibilità di sanarlo mediante soccorso istruttorio; violazione dell’art. 100 d.lgs. 36/2023, per l’inidoneità dell’avvalimento relativo al fatturato, prestato da un’impresa attiva nel commercio all’ingrosso di mangimi e non nella gestione di canili; violazione degli artt. 8 del disciplinare e 104 d.lgs. 36/2023, per l’indeterminatezza e il carattere meramente cartolare del contratto di avvalimento; violazione degli artt. 94, 95 e 98 d.lgs. 36/2023, per l’omessa dichiarazione delle vicende riguardanti una società precedentemente impegnata nella gestione di canili, sottoposta a sequestro delle strutture e ritenuta sostanzialmente collegata all’aggiudicataria. Con motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la relazione istruttoria comunale, deducendone l’elusività dell’ordinanza cautelare, il difetto di istruttoria e la mancata valutazione degli indizi di continuità aziendale e di interposizione fittizia, tra cui il rapporto di parentela tra gli amministratori, l’utilizzo della medesima struttura, la presenza di componenti dello stesso nucleo familiare nell’organizzazione dell’aggiudicataria e l’assenza di prova del titolo di disponibilità del canile. La controinteressata ha eccepito il difetto di interesse della ricorrente, sostenendo che la sua offerta sarebbe stata inammissibile perché inferiore ai costi incomprimibili indicati. Il TAR ha ritenuto tale eccezione non esaminabile perché implicava l’annullamento dell’ammissione della ricorrente e avrebbe dovuto essere proposta con ricorso incidentale.

La decisione

Il TAR ha ritenuto inammissibile l’eccezione della controinteressata relativa all’asserita inammissibilità dell’offerta della ricorrente: la contestazione dell’ammissione alla gara amplia il petitum e non può essere introdotta con una mera eccezione, né il giudice può disapplicare un provvedimento amministrativo implicito non impugnato con ricorso incidentale. Nel merito, ha accolto il quinto motivo del ricorso introduttivo e i primi due motivi aggiunti, ravvisando un difetto di istruttoria e di motivazione nella verifica dei requisiti di ordine generale e dell’affidabilità professionale dell’aggiudicataria. Il sequestro, nel 2022, delle strutture gestite dalla società anteriormente operante nei canili costituiva un fatto potenzialmente rilevante anche alla luce dell’art. 98, comma 3, lett. h), n. 5, d.lgs. 36/2023. Inoltre, erano emersi plurimi indizi di continuità aziendale sostanziale: stretta parentela tra i legali rappresentanti, presenza di familiari e collaboratori comuni nell’organizzazione, collaborazione dell’associazione presieduta dal coniuge dell’amministratrice e utilizzo di una struttura precedentemente nella disponibilità della società collegata, senza adeguata dimostrazione del titolo di disponibilità. Il Comune non poteva limitarsi alle visure camerali e ai chiarimenti dell’aggiudicataria, ma avrebbe dovuto svolgere un’istruttoria effettiva, anche acquisendo informazioni presso la Procura, individuando i soggetti coinvolti nei procedimenti penali, l’esito degli stessi, il loro eventuale ruolo nella società aggiudicataria e il titolo di disponibilità della struttura, con successiva valutazione dell’affidabilità professionale. L’aggiudicazione è stata quindi annullata. È stata accolta la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, mentre è stato negato il subentro dell’ATI, perché prima occorre completare gli accertamenti sui requisiti dell’aggiudicataria. Il Comune e la società aggiudicataria sono stati condannati, ciascuno, al pagamento di 2.500 euro oltre accessori per spese di lite; le spese sono state compensate nei confronti dell’altra società evocata.

Norme richiamate

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le disposizioni sui requisiti di ordine generale e sulle cause di esclusione dedotte dalla ricorrente.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  Rileva per la verifica dei requisiti di ordine generale e comprende anche l’amministratore di fatto tra i soggetti da sottoporre a verifica, imponendo un’indagine non limitata ai soli dati formali.

• art. 98, comma 3, lett. h), n. 5, d.lgs. 36/2023

  La commissione dei reati previsti dal d.lgs. 231/2001, inclusi i delitti contro gli animali richiamati dall’art. 25-undevicies, può costituire elemento rilevante nella valutazione dell’affidabilità professionale dell’operatore economico.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Richiamato con riferimento ai requisiti di capacità economica e professionale contestati dalla ricorrente.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alla contestata indeterminatezza e al carattere meramente cartolare del contratto di avvalimento.

• art. 25-undevicies d.lgs. 231/2001

  Richiamato quale disposizione che annovera i delitti contro gli animali tra i reati rilevanti ai fini dell’indagine sull’affidabilità professionale.

• art. 26 c.p.a.

  Invocato dalla società evocata in giudizio per chiedere la condanna della ricorrente per responsabilità aggravata; la sentenza non accoglie tale richiesta.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Posto a fondamento dell’oscuramento delle generalità e dei dati identificativi.

• art. 10 Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamato, insieme alla normativa nazionale, a tutela dei diritti e della dignità delle persone menzionate nel provvedimento.

Massime di principio

• La contestazione dell’ammissione alla gara di un concorrente, quando presuppone l’annullamento del relativo provvedimento amministrativo anche implicito, deve essere proposta mediante ricorso incidentale e non può essere formulata con una mera eccezione; il giudice non può disapplicare d’ufficio il provvedimento di ammissione non ritualmente impugnato.
• La verifica dell’affidabilità professionale dell’operatore economico non può esaurirsi nel controllo formale delle visure camerali e dei precedenti dei legali rappresentanti formalmente investiti di cariche sociali, dovendo estendersi, quando emergano elementi concreti, anche agli eventuali amministratori di fatto e ai soggetti sostanzialmente coinvolti nella gestione.
• Quando siano prospettati indizi seri di continuità aziendale sostanziale o di interposizione tra l’aggiudicataria e altra società coinvolta in vicende potenzialmente rilevanti per l’affidabilità professionale, la stazione appaltante deve svolgere un’istruttoria effettiva e approfondita, acquisendo anche informazioni presso le autorità competenti e verificando i ruoli concretamente svolti dai soggetti interessati.
• L’ampia discrezionalità della stazione appaltante nel valutare l’incidenza delle pregresse vicende professionali sull’affidabilità dell’operatore presuppone una completa acquisizione dei fatti rilevanti e un effettivo contraddittorio endoprocedimentale; in assenza di tale istruttoria, l’aggiudicazione è viziata per difetto di istruttoria e di motivazione.
• L’annullamento dell’aggiudicazione per carenza dell’istruttoria sui requisiti di ordine generale non comporta automaticamente il subentro del concorrente ricorrente nel contratto: il subentro può essere disposto solo dopo il completamento degli accertamenti necessari sulla posizione dell’aggiudicatario e sulla sussistenza dei requisiti di affidabilità.

Come è indicizzato