Sentenza del 03/06/2015 n. 11437 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

La contribuente ha impugnato l'avviso di accertamento TOSAP relativo all'anno 2005, sostenendo che l'area occupata non appartenesse al demanio né al patrimonio indisponibile comunale e che, comunque, la titolarità di un diritto reale di superficie, costituito contrattualmente dal Comune, fosse incompatibile con il presupposto dell'occupazione di spazio pubblico. Ha inoltre denunciato omessa o insufficiente motivazione della sentenza d'appello e violazione degli articoli 38 e 39 del D.Lgs. n. 507/1993 e dell'articolo 15 del regolamento comunale TOSAP.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato il primo motivo, ritenendo che la CTR avesse comunque pronunciato sulla questione e che l'eventuale carenza di motivazione giuridica fosse irrilevante quando il dispositivo fosse conforme a diritto. Ha invece accolto il secondo e il terzo motivo: la contestazione relativa alla natura non demaniale o non indisponibile dell'area non costituiva eccezione nuova vietata in appello, ma argomentazione diretta a contestare un fatto costitutivo della pretesa fiscale. Nel merito, la Corte ha stabilito che un terreno concesso dal Comune in diritto di superficie non può essere assoggettato a TOSAP, poiché il diritto di superficie sottrae ab origine l'area all'uso pubblico e impedisce la realizzazione del presupposto dell'imposta. La sentenza d'appello è stata cassata e, decidendo nel merito, è stato accolto il ricorso della contribuente. Le spese di tutti i gradi sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• D.Lgs. n. 507/1993, articoli 38 e 39

  Il presupposto dell'imposta consiste nell'occupazione di spazi pubblici, appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei Comuni e delle Province.

  La TOSAP presuppone l'occupazione, di fatto o in forza di concessione, di un'area destinata all'uso pubblico e appartenente al demanio o al patrimonio indisponibile. Non sono comprese le aree appartenenti al patrimonio disponibile.

• D.Lgs. n. 546/1992, articolo 57, comma 2

  In appello non possono proporsi domande nuove ed eccezioni nuove, non rilevabili d'ufficio.

  Non costituisce eccezione nuova la contestazione di un fatto costitutivo della pretesa fiscale, come la mancanza della natura demaniale o indisponibile dell'area, anche se formulata in modo più specifico in appello.

• Codice civile, articolo 384, comma 4

  La Corte può correggere o integrare la motivazione giuridica quando il dispositivo è conforme al diritto.

  L'erronea o insufficiente motivazione giuridica non determina necessariamente la cassazione della sentenza se la decisione finale è corretta sotto il profilo del diritto.

• D.Lgs. n. 507/1993, articolo 42

  La concessione amministrativa può costituire una modalità dell'occupazione rilevante ai fini TOSAP, ma deve riguardare uno spazio che conservi natura pubblica e sia sottratto all'uso collettivo.

• Diritto di superficie, articoli 952 e seguenti del codice civile

  La costituzione contrattuale di un diritto di superficie a favore del privato attribuisce ab origine l'utilizzazione dell'area al superficiario e impedisce di qualificare tale situazione come semplice occupazione di uno spazio pubblico ai fini TOSAP.

Massime di principio

• Per applicare la TOSAP non è sufficiente che l'area sia di proprietà pubblica: occorre che appartenga al demanio o al patrimonio indisponibile e che sia destinata all'uso pubblico.
• Un'area appartenente al patrimonio disponibile dell'ente pubblico non rientra, in linea generale, nel presupposto della TOSAP.
• La concessione o l'occupazione rilevante ai fini TOSAP riguarda normalmente una sottrazione, temporanea o permanente, di spazio destinato all'uso pubblico.
• Il diritto di superficie costituito contrattualmente dal Comune può escludere la TOSAP quando attribuisce ab origine al privato la disponibilità dell'area, impedendo che essa sia qualificabile come spazio pubblico occupato.
• In appello è ancora possibile precisare o sviluppare argomentazioni volte a contestare i fatti costitutivi della pretesa tributaria; è invece preclusa l'introduzione di vere eccezioni nuove fondate su fatti modificativi o estintivi diversi.
• La qualificazione dell'area deve essere verificata concretamente sulla base del titolo di disponibilità, della sua destinazione pubblica e della distinzione tra demanio, patrimonio indisponibile e patrimonio disponibile.